dissabte, 18 de gener de 2020

Desenvolupaments estatal i autonòmic dels drets educatius


A Rosa Maria Cama, in memoriam

Va ser ella la que va tenir la idea d’aquest blog sobre la LEC, quan jo no sabia ni què era un blog. M’ho va explicar i em va animar a escriure sobre la llei d’educació. Aviat farà ja 11 anys... que continuo escrivint.



Aquests darrers anys el TC ha tingut l’oportunitat de revisar les tres darreres lleis orgàniques educatives i la LEC:

¾     la LOCE-2002, que mai va arribar a entrar en vigor, però tanmateix el TC va resoldre el 2012 els recursos d’inconstitucionalitat presentats 10 anys abans, malgrat haver estat ja derogada per la LOE-2006;

¾     la LOE també va ser recorreguda davant el TC i encara està en vigor avui dia, després d’haver estat totalment reformada per la LOMCE-2013,

¾     la LOMCE que havia estat recorreguda per diferents Comunitats Autònomes per possible invasió de les competències pròpies)

¾     i finalment, l’any 2019 es va dictar sentència sobre el recurs contra la Llei d’educació de Catalunya (LEC-2009).

Així l’Alt Tribunal ha dictat un reguitzell de sentències sobre les competències estatals i autonòmiques per desenvolupar les matèries educatives previstes a l’article 27 CE.

El cert és que la Constitució no defineix el contingut del concepte jurídic “bases” o “norma bàsica” o “aspectes bàsics” que apareixen atribuïts a l’Estat en nombrosos preceptes constitucionals. Tanmateix ha estat el Tribunal Constitucional, com a màxim i únic intèrpret de la Constitució, l’òrgan que ha fixat la doctrina sobre el contingut de les normes bàsiques atribuïdes en exclusiva a l’Estat.

Però sense que hagi estat mai modificat l’art. 27 de la CE que és on es regula el contingut dels drets a l’educació que han de ser desenvolupats amb caràcter bàsic per l’Estat, al llarg de quasi 40 anys el TC ha anat desdibuixant la seva interpretació del que cal entendre per “bàsic”, relaxant i ampliant l’àmbit competencial de l’Estat que amb el pas del temps ha anat incrementat la seva capacitat normativa per regular els drets educatius.

Així, inicialment, el TC va limitar la competència bàsica estatal a  “la función de definir los principios normativos y generales y uniformes de ordenación de las materias enunciadas en tal art. 27 de la CE” (STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 15). Però pocs anys després la finalitat material de les bases es va ampliar fins a assegurar “una orientación unitaria y dotada de cierta estabilidad en todo aquello que el legislador considera en cada momento aspectos esenciales de dicho sector material (STC 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 6), deixant en mans del propi legislador estatal la decisió del que s’ha de considerar essencial en cada cas i, per tant, “bàsic”.

En l’àmbit educatiu, l’Estat ha anat estenent la seva regulació bàsica de les lleis orgàniques des d’aquella primera (la LOECE 1980, sobre l’estatut dels centres escolars), la LODE (1985, encara en vigor parcialment i que va derogar la LOECE), la LOGSE (1990, la primera llei estatal del sistema educatiu), la LOCE (2002, que va derogar la LOGSE, però que mai va arribar a ser aplicada) i fins a la vigent LOE (2006, que va derogar la LOCE i que ha estat profundament modificada per la LOMCE,2013) la qual regula la totalitat del sistema educatiu, llevat dels pocs precepte encara vigents de la LODE.

De l’anàlisi del següent quadre, on es fa un recompte dels preceptes i apartats que contenen totes les lleis orgàniques educatives aprovades per l’Estat fins a l’actualitat, es desprèn amb facilitat la capacitat de l’Estat per anar incrementant, cada vegada més, el contingut de la norma educativa bàsica en aquests 33 anys de regulació orgànica del dret a l’educació:



Distribució del contingut bàsic de les lleis educatives
LOECE 1980
LODE 1985
LOGSE 1990
LOCE 2002
LOE-LOMCE 2006-2013
Total d’articles i disposicions
46
77
98
143
227
Total d’apartats
78
152
312
418
733
Total d’apartats “bàsics”
78
152
312
418
650
Total d’apartats “no bàsics”
0
0
0
0
83



Les dues primeres lleis orgàniques aprovades per l’Estat els anys 1980 i 1985, molt poc temps després de proclamar-se la CE el 1978, només van regular el dret a l’educació dels protagonistes educatius (alumnes, famílies, professors, centres escolars...), però no van dissenyar el conjunt del sistema educatiu. Per aquest motiu, l’extensió normativa d’aquestes dues primeres lleis és molt més breu que les següents, en què l’Estat va entrar a regular el model de sistema educatiu bàsic i uniforme mitjançant la LOE, la LOCE i la LOE (revisada a fons per la LOMCE).

Entre els anys 1990 i 2013 els preceptes legals dedicats a regular el sistema educatiu espanyol s’ha més que duplicat: s’ha passat de 98 articles i disposicions de la LOGSE als 227 de la LOE vigent (amb un increment de 129 preceptes, un 131,6%) i des dels 312 apartats inicials la llei orgànica educativa ha arribat fins als 733 apartats (amb un increment de 421 apartats, un 135%), dels quals són bàsics 650, la immensa majoria dels seus apartats (el 88,7% de la LOE és bàsica).

Aquesta situació d’abús normatiu, en què el més fort s’ha apropiat de la part més important del sistema educatiu, s’ha produït malgrat la vigilància del TC que ha hagut d’estudiar totes les 6 lleis orgàniques en nombrosos recursos presentats per les CCAA, sense reconèixer en cap moment que hi hagi hagut cap invasió de competències de l’Estat en les competències reservades pels corresponents Estatuts a les CCAA.

El que va passar, va ser el contrari: ja a la primera Sentència sobre la LOECE (STC 5/1981, de 13 de febrer de 1981) l’Alt Tribunal va declarar inconstitucional i nul·la, parcialment, la DA 3 que permetia a les CCAA modificar o substituir un total de 10 articles de la llei orgànica en l’àmbit de les seves facultats i competències, és a dir, el legislador estatal els declarava “no bàsics”:

LOECE, DA Tres. “Los artículos veintiuno; veinticuatro, apartados dos y tres; veinticinco, tres y cuatro; veintiséis; veintisiete; veintiocho, uno y dos; veintinueve; treinta; treinta y uno, y treinta y siete de esta Ley. Sin perjuicio de su carácter general podrán ser modificados o sustituidos por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus facultades y competencias determinadas por sus respectivos Estatutos de Autonomía.”

La resposta del TC va ser contundent, en declarar que 7 dels 10 articles esmentats a la DA 3 no podien ser modificats per les CCAA, per la seva naturalesa “bàsica”:

STC 5/1981, FJ 25: “Todos ellos están insertos en el Título II relativo a los centros públicos, y todos también se refieren a los órganos de gobierno de tales centros y a sus competencias. Regulan el marco institucional de la escuela pública, pieza clave del sistema educativo cuya homologación impone el art. 27.8 de la Constitución y cuya «ordenación general» corresponde al Estado «en todo caso», según la Disposición adicional número dos de la misma L.O.E.C.E. Todos ellos contienen «normas básicas para el desarrollo del art. 27 de la Constitución» (art. 149.1.30.° de la misma), estableciendo «condiciones básicas» para el ejercicio de los derechos fundamentales de padres, profesores y alumnos, (…). Su modificabilidad por Leyes de las Comunidades Autónomas permitiría la creación en ellas de escuelas públicas organizadas de modo radicalmente diferente al contenido en la Ley Orgánica 5/1980, con lo cual se violaría tanto el art. 81 de la Constitución como su art. 149.1.1.° y 30.°”.



En el post d’avui, analitzaré els següents punts en relació amb tota aquesta conflictivitat institucional:

1. El desenvolupament estatal de la matèria educativa amb caràcter bàsic

2. Límits al desenvolupament legislatiu autonòmic. Què hem d’entendre per “desenvolupar” els preceptes “bàsics” de la LOE?

3. La llei estatal “bàsica” no pot esgotar tota la matèria orgànica del dret a l’educació

4. Cal evitar les repeticions (totals o parcials) de la norma bàsica en el desenvolupament autonòmic

5. La regulació autonòmica dels preceptes “no bàsics” de la LOE-LOMCE





1. El desenvolupament estatal de la matèria educativa amb caràcter bàsic

La jurisprudència constitucional té molt clara la competència estatal per desenvolupar el dret a l’educació de l’article 27 CE que el TC detalla amb precisió:

1. El “desenvolupament directe del conjunt de drets reconeguts a l’article 27 CE s’ha de regular mitjançant llei orgànica”, interpretant el desenvolupament directe dels drets fonamentals com a “una regulació global o dels seus aspectes essencials de l’àmbit subjectiu o objectiu dels drets fonamentals que requereix d’una llei orgànica”(STC 31/2018, FJ 7.a).

2. L’àmbit de la reserva de llei orgànica no és “coextens” amb les competències atribuïdes a l’Estat per desenvolupar l’article 27 CE: les normes bàsiques per al desenvolupament de l’art. 27, segons l’art. 149.1.30, no té el mateix abast que el que s’anuncia a l’art. 81.1 de reserva de llei orgànica, ja que hi ha normes de desenvolupament de l’art. 27 CE que són bases, però no són “desenvolupament dels drets fonamentals”, als fins previstos a l’art. 81.1 (STC 49/2018, FJ 4.c).

3. La LOMCE no pretén “regular la totalitat dels aspectes de desenvolupament del dret a l’educació, de la llibertat d’ensenyament o del sistema educatiu”, ja que la seva finalitat és incrementar els estàndards de qualitat del sistema (STC 31/2018, FJ 3), si bé queda clar que la competència de l’Estat per dictar normes bàsiques per al desenvolupament de l’art. 27 CE s’estén a l’ordenació general del sistema educatiu i a la programació general de l’ensenyament (STC 214/2012, FJ 3.a).

4. La finalitat de la normativa bàsica ex art. 149.1.30 CE és “garantir una política homogènia per a tot el territori nacional” (STC 214/2012, FJ 5), ja que l’art. 27 ce no estableix un model educatiu concret sinó una sèrie de principis del sistema educatiu que li han de permetre al legislador estatal dissenyar el model educatiu en els seus aspectes bàsics (STC 184/2012, FJ 3). Des d’un principi, el TC ha considerat la finalitat de la normativa bàsica “garantir en tot l’Estat un comú denominador normatiu dirigit a assegurar, d’una manera unitària i en condicions d’igualtat els interessos generals” (SSTC 69/1988, FJ 5 i 156/2011, FJ 5).

5. L’article 149.1.30 CE preveu una doble competència estatal en matèria educativa: per una banda, la regulació de les condicions d’obtenció, expedició i homologació de títols acadèmics i professionals suposa “la reserva a l’Estat de tota la funció normativa en relació amb aquest sector, i per una altra, la competència estatal en relació amb les normes bàsiques per al desenvolupament de l’art. 27 CE s’ha d’entendre en el sentit que li correspon a l’Estat “la funció de definir els principis normatius i generals i uniformes d’ordenació de les matèries enunciades a l’art. 27 CE” (STC 184/212, FJ 3).

6. Segons aquesta segona competència de l’art. 149.1.30 CE, la funció de la normativa bàsica de l’Estat és “definir els principis normatius generals i uniformes d’ordenació de les matèries enunciades a l’art. 27 CE”, la qual cosa és coherent amb la finalitat de les bases d’assegurar “una orientació unitària i dotada de certa estabilitat en tot allò que el legislador considera en cada moment aspectes essencials d’aquest sector material” (STC 214/2012, FJ 3.a).

7. Així el TC enumera les següents competències estatals en matèria d’ensenyament: l’alta inspecció, l’ordenació general del sistema educatiu, la fixació dels ensenyaments mínims, la regulació de les condicions per a l’obtenció, expedició i homologació de títols acadèmics i professionals i l’establiment de normes bàsiques per al desenvolupament de l’art. 27 CE (STC 184/2012, FJ 3).

8. L’apartat 1.1 de l’art. 149 CE li atribueix a l’Estat una competència transversal que li permet intervenir també en l’àmbit educatiu, de manera exclusiva: segons el TC, aquest precepte no li atribueix la fixació de les bases sobre els drets i llibertats constitucionals, sinó només “l’establiment –això si, sencer- d’aquelles condicions bàsiques que tendeixin a garantir la igualtat”, de forma que no pot suposar una regulació completa i acabada del dret o deure que es tracti, sense que puguin intervenir-hi les Comunitats Autònomes. Per condicions bàsiques el TC entén “el contingut primari del dret, les condicions jurídiques fonamentals (facultats elementals, límits essencials, deures fonamentals, prestacions bàsiques, certes premisses o pressupòsits previs). En qualsevol cas, les condicions bàsiques han de ser les imprescindibles o necessàries per garantir la igualtat, però no una igualtat formal absoluta”, sempre amb el benentès que la igualtat no impedeix la divergència autonòmica (STC 184/2012, FJ 4.a).

9. Finalment, el TC declara que el dret a l’educació incorpora “un contingut primari de dret de llibertat”, a partir del qual s’ha d’entendre el mandat prestacional als poders públics encaminat a promoure les condicions perquè aquesta llibertat sigui real i efectiva i que el seu exercici ha de tenir lloc en el marc d’un sistema educatiu definit pels poders públics, de forma que l’educació constitueix una activitat reglada. En tot cas, “en la configuració d’aqueix sistema educatiu han de participar necessàriament els nivells de govern estatal i autonòmic, d’acord amb les seves competències” (STC 51/2019, FJ 3).



2. Límits al desenvolupament legislatiu autonòmic. Què hem d’entendre per “desenvolupar” els preceptes “bàsics” de la LOE?

Les normes bàsiques constitueixen un límit absolut a la competència compartida per les CCAA per a regular el sistema educatiu en el seu àmbit territorial. En aquesta labor legislativa compartida entre l’Estat i les CCAA sobta comprovar com la CE utilitza el verb “desenvolupar” per a descriure l’activitat legislativa en tres contextos:

a) L’Estat fa un desenvolupament directe del dret fonamental a l’educació, mitjançant una llei orgànica;

b) L’Estat desenvolupa les bases dels drets continguts a l’art. 27 CE;

c) Les CCAA poden desenvolupar les bases aprovades per l’Estat per regular el dret a l’educació.

Resulta, doncs, molt útil analitzar el sentit que té la paraula “desenvolupar” en el context constitucional de les competències compartides entre l’Estat i les CCAA: llei orgànica en desenvolupament directe del dret fonamental a l’educació (art. 27 CE), llei estatal de bases o bàsica de desenvolupament de l’article 27 CE i desenvolupament de les bases estatals i de la llei orgànica per les CCAA. En poques paraules, l’Estat desenvolupa el dret a l’educació de l’art. 27 CE per llei orgànica i per llei bàsica, mentre que les CCAA poden desenvolupar el desenvolupament constitucional de l’Estat per definir conjuntament el sistema educatiu amb les competències exclusives de l’Estat i les compartides de les CCAA.

En aquest context competencial entre l’Estat i les CCAA, “desenvolupar” s’ha d’entendre com a “desplegar”, “completar”, “detallar”, “concretar”, “afegir nous criteris d’aplicació”, “formular el sistema educatiu autonòmic afegint-hi nous preceptes al sistema bàsic dissenyat per l’Estat, sense contradir cap precepte bàsic”...

Correspon, per tant, a la CA la potestat legislativa, la potestat reglamentària i la funció executiva, en el marc de les bases que fixi l'Estat com a principis o mínim comú normatiu en normes amb rang de llei. En exercici d'aquestes competències, la CA pot establir polítiques pròpies i el Parlament ha de desplegar i concretar per mitjà d'una llei les dites disposicions bàsiques.

Efectivament, la competència legislativa autonòmica en matèria d'educació es veu limitada per les normes amb rang de llei orgànica dictades per l'Estat en aquesta matèria. I en aquest cas, s'han de respectar tant els preceptes orgànics que responen a el desenvolupament directe el contingut essencial de el dret, dictats en virtut de l'article 81 CE, com els preceptes bàsics dictats en virtut de la competència de l'Estat per al desenvolupament de l'article 27 CE de la Constitució, a fi de garantir el compliment de les obligacions dels poders públics en la matèria.



La competència autonòmica de desenvolupament normatiu necessita fer remissió a la resta de l'ordenament general per exercir el que la STC 10/1982, FJ 9 va denominar "un poder de coregulació" "consistent a detallar i perfilar el que la norma bàsica estableix", sent això possible sempre que la Comunitat Autònoma tingui competència en la matèria regulada (SSTC 26/1982 i 40/1981, citades per la 150/1998, FJ 4).

El concepte que ha d'imperar en l'anàlisi de la relació entre la LOE i la llei autonòmica és el de col·laboració internormativa, i més quan ens referim al desenvolupament de preceptes orgànics, com en el cas del currículum, per exemple. Així, efectivament la llei ordinària autonòmica ha de partir del desenvolupament directe el dret fonamental, sense que el legislador autonòmic pugui entrar en contradicció alguna, sinó només limitar-se a la col·laboració internormativa.

Per tant, la CE utilitza el mateix verb, “desenvolupar”, per atribuir les competències de regulació normativa a l’Estat i a les CCAA en matèria educativa:

·         l’Estat té la competència exclusiva per a desenvolupar els aspectes bàsics de l’article 27 de la CE i per al desenvolupament “directe” el dret a l’educació, d’aquest mateix article;

·          i les CCAA, d’acord amb les competències dels seus Estatuts, poden desenvolupar les normes bàsiques dictades per l’Estat en relació amb el dret fonamental a l’educació i també pot desenvolupar els preceptes aprovats amb el caràcter d’orgànics.

La regulació del sistema educatiu és, doncs, el resultat del desenvolupament legal del dret a l’educació a dos nivells diferents per dos poders públics: l’estatal (de desenvolupament de la CE per llei orgànica i llei bàsica) i l’autonòmic de desenvolupament de la legislació bàsica i orgànica.

Aquesta competència autonòmica s’ha reconegut fins i tot en el desenvolupament i concreció de les bases fixades per l'Estat en matèria de funció pública docent, establint una política pròpia en una matèria tan relacionada amb l'organització pròpia com són els concursos de provisió i l'estructura administrativa. En definitiva, l'autoorganització pròpia de una CCAA.

Així, el Tribunal Constitucional ha reconegut la facultat autonòmica d'adaptació de la legislació estatal en matèria de règim estatutari dels funcionaris públics a les característiques pròpies de l'Administració autonòmica en un cas on la Comunitat Autònoma només posseïa competències d'execució:

“Sin embargo, tratándose de una administración distinta del Estado y de otras Administraciones públicas, la ejecución de la legislación estatal sobre el régimen estatutario no puede limitarse estrictamente a una aplicación mecánica de las normas correspondientes, pues es evidente que tales normas pueden desconocer las características propias de la organización administrativa autonómica y, por lo tanto, no adaptarse con la suficiente eficacia y previsión a ellas. (…) De ello se deduce que la Comunidad Autónoma, si bien no puede en ningún caso modificar o desarrollar las normas del Estado en lo que atañe al régimen sustantivo de las relaciones jurídicas funcionariales, sí puede en cambio utilizar instrumentos normativos propios para hacer posible el ejercicio de los derechos y obligaciones, deberes y facultades y, en general, de las situaciones jurídicas que aquel régimen sustantivo contempla, dentro de la estructura organizativa de su administración” (STC 164/1986, FJ 7).

Recentment el Tribunal Constitucional ha explicitat en què consisteix el desenvolupament autonòmic d’una llei bàsica (segons les seves pròpies paraules, la llei autonòmica “afegeix mèrits específics”, “concreta els termes de la reserva de places”...), ja que no es limiten a reproduir parcialment les normes bàsiques:

STC 51/2019 FJ 7.f)  “Por su parte, los apartados 2 a 4 del precepto, si bien repiten algunas normas que están en la LOE, sí contienen un desarrollo normativo autonómico susceptible de ser calificado como tal, puesto que añaden méritos específicos valorables en la fase de concurso, como el de haber ocupado puestos de responsabilidad técnica en la administración educativa de Cataluña o la función inspectora con evaluación positiva (apartado 2); o conocimientos que deberán acreditarse en la fase de oposición, como el catalán (apartado 3); y concretan los términos de la reserva de un tercio de plazas a funcionarios que hayan ejercido puestos directivos o de inspección, prevista como posible en la disposición adicional decimosegunda, apartado 4, de la Ley Orgánica de educación. Por tanto, en el caso de estos tres apartados, la reproducción parcial de la normativa básica estatal se estima necesaria para hacer inteligible la norma autonómica, debiendo, pues, desestimarse el recurso frente a ellos.”

Altres exemples del correcte desenvolupament autonòmic de les bases estatals, segons la jurisprudència constitucional:

¾     L’Estat fixa uns criteris que han de ser concretats per l’Administració educativa competent, mitjançant la ponderació concreta dels criteris establerts pel legislador bàsic (STC 184/2012, FJ 4.b).

¾     L’Administració educativa ha de complementar els criteris d’avaluació relatius als bloc d’assignatures troncals i específiques, i establir els criteris d’avaluació del bloc d’assignatures de lliure configuració autonòmica (STC 53/2018, FJ 4.b).







3. La llei “bàsica” no pot esgotar tota la matèria orgànica del dret a l’educació ni buidar les competències de les CCAA

La norma bàsica no pot esgotar tota la matèria que està regulant, ja que no pot arribar a tal punt de concreció en la seva regulació de la matèria que impedeixi de facto el desenvolupament autonòmic de la norma bàsica amb legislació pròpia que defineixi una política educativa divergent en les CCAA. La llei bàsica no pot impedir el desenvolupament autonòmic, malgrat el fet que les darreres interpretacions del TC sobre el contingut de la llei bàsica no posa pràcticament límits al legislador estatal en controlar l’abast del detall amb què pot regular una matèria.

D’acord amb la STC 5/1981 sobre centres escolars i reiterada durant tots aquests anys, la determinació de l’àmbit d’una llei orgànica ha d’interpretar-se restrictivament, deixant marge a les competències autonòmiques, incloent-hi expressament l’Alt Tribunal una referencia a les competències legislatives autonòmiques en matèria d’educació:  

“[…] resulta evidente que, frente a las Comunidades Autónomas, el ámbito reservado a la ley orgánica en materia educativa no se extiende necesariamente a todo el desarrollo del derecho a la educación y los demás derechos fundamentales enumerados en el art. 27 de la Constitución, sino a la regulación de las condiciones básicas para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1.°), al establecimiento, de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales (art. 149.1.30.°), y a las normas básicas para el desarrollo del art. 27 a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia (ibíd.).

Al menos en materia educativa, la delimitación competencial entre los poderes generales o centrales del Estado y las Comunidades Autónomas no puede utilizar como criterio orientador la distinción entre normas de desarrollo y normas conexas, cuya utilización conduciría a imposibilitar pura y simplemente toda legislación autonómica en esta materia, sino la distinción entre principios o normas básicas y normas de desarrollo y de detalle.” (FJ2)

Quasi tot el camp de l'educació -amb l'única excepció de l'expedició dels títols oficials educatius- queda en l'àmbit de les competències compartides entre l’Estat i les CCAA, "respectant els aspectes essencials del dret a l'educació i a la llibertat d'ensenyament", d'acord amb l'article 149.1.30 CE, que precisament atribueix a l'Estat la competència per establir les normes bàsiques de desenvolupament de l'article 27 CE.

Així, la llei autonòmica educativa podria regular la totalitat dels vessants des de la programació de l'educació i l'ordenació de l'activitat que inclou l'ordenació curricular i l'avaluació de resultats, passant pel règim d'accés a el sistema educatiu i de sosteniment amb fons públics dels ensenyaments, fins als aspectes organitzatius, tant pel que fa als centres i el seu funcionament com a el personal dels centres públics. Ara bé, la competència autonòmica és de caràcter compartit amb l’Estat que s’ha reservat el desenvolupament dels aspectes bàsics de l’article 27 CE.

Concretament en matèria d'educació, i des de la primerenca STC 5/1981, FJ 2, es va establir que

“En el ejercicio de esa competencia propia, los poderes generales o centrales del Estado pueden limitarse al establecimiento de tales principios o normas básicas o, por el contrario, dictar normas que, desarrollándolos, los hagan de inmediata aplicación. La primera de estas dos soluciones, que tiene en su favor, sin duda, la de dar expresión nítida a las dos fases o niveles (general y particular, del Estado y de la Comunidad Autónoma) que cabe distinguir en todos los supuestos de competencias concurrentes o compartidas, tiene, en cambio, en su contra, además de su dificultad intrínseca, la desventaja notoria de que hace depender el ejercicio efectivo de esos derechos fundamentales de las normas legislativas que, en uso de su competencia propia y para su propio ámbito, dicten las Comunidades Autónomas ya existentes y las mismas Cortes Generales para el resto del territorio nacional.

Es por ello fácilmente comprensible, que el legislador, sobre todo en el actual estadio de nuestro desarrollo constitucional, haya optado por la segunda de las soluciones apuntadas. El recurso a esta técnica no debe inducir, sin embargo, a error. Las Comunidades Autónomas que, como la catalana o la vasca, tienen estatutariamente competencia plena sobre la enseñanza, no tienen cerrada la vía para legislar sobre materias reguladas por la L.O.E.C.E. ni pueden legislar sobre ninguna de ellas con entera libertad.

Se encuentran, en todos los casos, vinculadas por los principios y normas básicas que la propia L.O.E.C.E. establece o que de ella se derivan. Es claro que hay en ella preceptos que se limitan al establecimiento de un principio general, en tanto que en otros éste aparece sólo orientando una regulación de detalle y que en consecuencia es también muy distinto el margen de libertad de que para su propia legislación dispone la Comunidad Autónoma, pero la determinación de cual sea este margen sólo puede ser hecha en el caso concreto a través de una jurisprudencia de principios. Este sistema de articulación de poderes sólo puede operar con eficacia, sin duda, si éstos actúan con extraordinaria mesura y dentro del más profundo respeto a la Constitución, pero es el que ésta ha adoptado y no puede ser soslayado por ningún género de definiciones a priori.”



El problema de la delimitació competencial entre l’Estat i les CCAA en el desenvolupament del dret a l’educació és que la doctrina del TC ha anat evolucionant des de les primeres sentències del 1981, en què es va analitzar la primera llei orgànica de desenvolupament de la Constitució, la LOECE, a les més recents del 2018 i 2019 sobre la LOMCE i la LEC. El marge de desenvolupament que tenen actualment les CCAA és molt menor que el de les primeres lleis orgàniques (LOECE i LOGSE), ja que s’han incrementat exponencialment el nombre de preceptes reservats a la normativa bàsica a mesura que s’han anat aprovant noves lleis orgàniques educatives. Cada nova llei orgànica educativa ha incrementat el nombre de preceptes declarats bàsics pel legislador estatal, que en molt poques ocasions ha estat corregit pel TC.

Només cal comparar el repartiment competencial en la regulació del currículum bàsic entre la LOGSE-1990 i la LOMCE-2013, quan el paper de les CCAA ha passat de tenir inicialment reservada una part important del currículum educatiu a una intervenció residual en la LOMCE. Aquesta intervenció expansiva de l’Estat en matèria educativa ha tingut el recolzament ple del TC, que ha anat adaptant  i ampliant en la seva doctrina el que s’ha d’entendre per bàsic en aquests 40 anys d’interpretació constitucional: el paper de l’Estat en la tasca d’uniformar el sistema educatiu ha passat d’un inicial “mínim comú denominador” que havia de permetre un marge suficient per al desenvolupament normatiu de les CCAA, a un “màxim denominador comú” que unifica amb detall la part del sistema educatiu reservada a l’Estat, que continua deixant marge autonòmic, però ara es tracta d’un marge “mínim” en moltes matèries, que impedeix de facto el desenvolupament autonòmic amb polítiques pròpies educatives.

En realitat, darrerament el TC ha deixat en mans del legislador bàsic la delimitació del contingut de les normes bàsiques (és la pròpia llei bàsica la que atribueix el caràcter de bàsic a una part important de la llei orgànica) i el TC ha reconegut reiteradament que l’Estat pot regular les matèries que li corresponen, amb el detall que convingui en cada cas, sense cap limitació, fins i tot mitjançant un RD bàsic que acabarà de detallar la normativa estatal, amb caràcter excepcionalitat, fins i tot ha arribat a l’extrem d’acceptar una ordre ministerial amb caràcter bàsic.

Però és conegut per tothom que aquesta excepcionalitat del reglament bàsic pel Govern no s’ha complert mai: de qualsevol llei orgànica han penjat moltíssims RD que han regulat tot tipus de matèries amb tot el detall necessari per a la seva aplicació directa, declarant bàsics fins i tot els annexos amb els barems de mèrits de les convocatòries. D’aquesta forma, la feina de les CCAA s’ha reduït a copiar, sense més, el detall del reglament bàsic quan han d’aprovar els seus actes d’execució en publicar les convocatòries.

En aquest sentit, l'Alt Tribunal, en una doctrina posterior i més recent, es pronuncia sobre la naturalesa de la intervenció competencial dels poders públics, estatal i autonòmics, i la necessària participació de tots dos nivells de govern en la configuració de sistema educatiu:

"El derecho de todos a la educación, no cabe olvidarlo, se ejerce en el marco de un sistema educativo en el que los poderes públicos -esto es, el Estado a través de la legislación básica y las Comunidades Autónomas en el marco de sus competencias en esta materia- determinan los currículos de los distintos niveles, etapas, ciclos y grados de enseñanza, las enseñanzas mínimas y las concretas áreas o materias objeto de aprendizaje, organizando asimismo su desarrollo en los distintos Centros docentes; por lo que la educación constituye, en términos generales, una actividad reglada." (STC 337/1994, de 23 de desembre, FJ 9. En el mateix sentit, la STC 134/1997, FJ 4).

Per tant, a la vista d'aquesta jurisprudència, el Tribunal ha optat per encaixar l'ordenació curricular en la competència estatal sobre la legislació bàsica referida a l'article 27 CE, susceptible de posterior desenvolupament legislatiu i reglamentari per part de les comunitats autònomes competents.       

En realitat, la mateixa jurisprudència constitucional ja va analitzar en la Sentència 137/1986 la necessària i evident col·laboració internormativa entre Llei orgànica i llei ordinària en matèria d'educació. Més encara tenint en compte que les normes de caràcter orgànic no són en si mateixes criteris de repartiment competencial, sinó desenvolupament directe de l'article 27 CE que vinculen a tots els poders públics. Concretament, en el FJ 3 de l'esmentada STC 137/1986 es va dir:

“En términos generales puede decirse que la reserva enunciada en el art. 81.1 de la Constitución para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es incompatible con la colaboración internormativa entre la fuente a favor de la cual la reserva se establece y otras fuentes de producción reconocidas en la Constitución, para alcanzar, de este modo, una disciplina integral y articulada del ámbito de que se trate.  (…)

El enunciado de aquel precepto impone al intérprete considerar que, respecto de las Comunidades que ostenten competencias en su virtud, las instituciones generales del Estado no retienen, como competencia exclusiva, la normación de todo aquello que, en lo relativo al art. 27 de la Constitución, pueda considerarse «desarrollo» (art. 81.1) de los derechos fundamentales allí reconocidos. Ni la unidad de la Constitución toleraría que una de sus disposiciones (art. 149.1.30) se desvirtuase íntegramente por lo establecido en otra (art. 81.1) ni, de otra parte, un precepto ordenador del sistema de fuentes en el ordenamiento integral del Estado (art. 81.1) puede sobreponerse a la norma que, en un plano del todo diverso, busca articular los ámbitos materiales que corresponden a ordenamientos diversos, por más que obviamente unidos (art. 149.1.30). El criterio general de que, en el Estado de autonomías territoriales, las normas entronizadoras de reservas a determinadas fuentes no son, sólo por ello, atributivas de competencia a un cierto ente (STC 37/1981, fundamento jurídico 2.°) parece habría aquí de tenerse en cuenta, tanto más cuanto que, según antes se apuntó, la colaboración en términos generales entre Ley Orgánica y ordinaria no ha de reputarse, en todo caso, constitucionalmente ilegítima.

La jurisprudència més recent del TC continua parlant del “comú denominador normatiu” com a definició de la legislació bàsica estatal i de l’amplitud de les competències de l’Estat en matèria educativa, però recordant que “ha de deixar marge perquè les CCAA puguin desenvolupar les facultats que els reconeixen els seus Estatuts”:

STC 17/2014, de 30 de gener de 2014

FJ 8. “(…) la normativa cuestionada persigue la mencionada finalidad de garantizar en todo el territorio del Estado un común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales, pero dejando, al mismo tiempo, el espacio correspondiente a las Comunidades Autónomas para su ulterior desarrollo. Y ello, porque, según tenemos declarado, «es innegable la amplitud de las competencias del Estado en materia educativa, pero también lo es que su ejercicio debe dejar siempre un margen para que las Comunidades Autónomas puedan desarrollar las facultades que les reconocen sus Estatutos» [STC 111/2012, de 24 de mayo, FJ 12 b)].”

STC 24/2014, de 13 de febrer de 2014

FJ 4. “Segundo, porque el recurrente no explica por qué tal determinación de un mínimo le priva de la facultad de desarrollar el currículo de la enseñanzas primarias y de su facultad de ordenar la actividad educativa en esta etapa, toda vez que la regulación básica, no es que no agote ni siquiera, como acaba de indicarse, el tiempo que obligatoriamente ha de destinarse a diario a la actividad, sino que deja abierto todos los extremos relativos al modo de ejercerla, a la distribución del tiempo entre distintas áreas, las eventuales evaluaciones sobre el grado de cumplimiento del objetivo, la determinación de los textos de lectura más adecuados o de las técnicas didácticas más convenientes, entre otros; extremos que dejan un extenso y amplio margen a las administraciones educativas con competencia en la materia (entre ellas la perteneciente a la Comunidad Autónoma recurrente) y centro docentes para intervenir en este particular, habiendo quedado constreñida la normación básica del Estado a fijar un mínimo horario que posibilite la existencia de unas competencias o capacidades mínimas en lectura, que se conforma como un objetivo básico de la etapa educativa concernida.”

STC 68/2018, de 21 de juny de 2018.

FJ 4.c) “Por otra parte, el mandato de materialización de la igualdad efectiva que deriva del artículo 9.2 CE no vincula solo al legislador estatal, sino a todos los poderes públicos. En materia educativa también están constitucionalmente habilitados para ordenar la educación, tanto el Gobierno, en su condición de titular de la potestad reglamentaria que puede completar la regulación de los aspectos básicos, como las Comunidades Autónomas, como titulares de la competencia legislativa de desarrollo de las bases y de ejecución y como organizadores del servicio público educativo en su territorio. En suma, la acción del legislador estatal no puede impedir –no es esto, ciertamente, lo que se impugna en la demanda– ni cerrar el elenco ni la extensión posible de las medidas que promueven la igualdad efectiva o que remueven los obstáculos que la impiden o dificultan. También los legisladores autonómicos pueden, en el marco de sus competencias y con pleno respeto al contenido de las bases estatales, adoptar medidas suplementarias de promoción de la igualdad efectiva (STC 40/2011, de 31 de marzo, FJ 7).”



4. Cal evitar les repeticions (totals o parcials) de la norma bàsica en el desenvolupament autonòmic

La normativa bàsica és d’aplicació directa en tot el territori de l’Estat, sense necessitat que el desplegament legislatiu de les CCAA hagi de reproduir-la i incorporar-la a la llei autonòmica, ja que la regulació del sistema educatiu resulta de la “regulació compartida” entre l’Estat (llei bàsica) i les CCAA (lleis de desenvolupament). La suma de les dues normatives és la que produeix la regulació completa del sistema educatiu d’una determinada CA.

Evidentment, quan un determinat principi bàsic o un precepte de la llei bàsica no és recollit a la llei autonòmica això no vol dir que aquesta norma no s'apliqui a la CA, ja que la norma bàsica no requereix de transposició, com les directives, sinó, simplement, que aquest no és un principi que s'hagi considerat susceptible de ser desenvolupat per la llei autonòmica.

Recentment, la STC 51/2019 ha utilitzat la seva doctrina sobre les leges repetitae per a revisar la constitucionalitat de la LEC. A continuació es resumeixen les principals idees d’aquesta doctrina:

1) Només és acceptable la reiteració de la norma bàsica en una llei autonòmica “si així contribueix a fer intel·ligible o comprensible el règim autonòmic de desenvolupament”, ja que no és acceptable “la refosa en un únic text normatiu de tota la regulació aplicable en una matèria (bases i desenvolupament), encara que fos amb la intenció de facilitar l’aplicació del dret” (FJ 6.a).

2) El TC no accepta la repetició de la norma bàsica “quan la versió és més breu i incompleta que la base estatal” i “pot induir a confusió sobre el contingut vigent de la norma bàsica” (FJ 6.c), “encara que no siguin contradictòria materialment amb les bases” (FJ 6.f).

3) EL TC declara inconstitucional la repetició de la norma bàsica quan aquesta és “simplificada i incompleta, per oferir una imatge parcial o distorsionada, que es converteix en una regulació innecessària que penetra en el espai de la norma bàsica sense innovar i generant confusió” (FJ 6.f).

 4) El FJ 7.f) resumeix la doctrina constitucional sobre les leges repetitae:

“De acuerdo con la doctrina de las leges repetitae que venimos aplicando en esta sentencia, entendemos que la reproducción de esos contenidos estatales básicos que, en general, como técnica normativa debe ser evitada por los peligros que comporta, puede tener sentido cuando respetándose los términos de la normativa básica se hace una utilización de aquella para hacer comprensible la normativa de desarrollo, sin ánimo de generar un texto refundido de bases estatales y desarrollo autonómico que no está previsto en nuestro sistema constitucional de reparto de competencias porque supone en la práctica una usurpación del espacio normativo que corresponde al Estado en una suerte de conmixtión de competencias. (…) “

“Por su parte, los apartados 2 a 4 del precepto, si bien repiten algunas normas que están en la LOE, sí contienen un desarrollo normativo autonómico susceptible de ser calificado como tal, puesto que añaden méritos específicos valorables en la fase de concurso, como el de haber ocupado puestos de responsabilidad técnica en la administración educativa de Cataluña o la función inspectora con evaluación positiva (apartado 2); o conocimientos que deberán acreditarse en la fase de oposición, como el catalán (apartado 3); y concretan los términos de la reserva de un tercio de plazas a funcionarios que hayan ejercido puestos directivos o de inspección, prevista como posible en la disposición adicional decimosegunda, apartado 4, de la Ley Orgánica de educación. Por tanto, en el caso de estos tres apartados, la reproducción parcial de la normativa básica estatal se estima necesaria para hacer inteligible la norma autonómica, debiendo, pues, desestimarse el recurso frente a ellos.



5. Regulació autonòmica dels preceptes “no bàsics” de la LOE-LOMCE

Els legisladors autonòmics poden regular el contingut dels preceptes “no bàsics” de la LOE-LOMCE, encara que aquest desenvolupament contradigui obertament els propis preceptes no bàsics, però el desenvolupament mai pot contradir els aspectes bàsics de la llei estatal, que es poden desenvolupar però no contradir.

La disposició final cinquena de la LOE, sobre el títol competencial de la llei inclou 83 apartats que no tenen caràcter bàsic, i que poden, per tant ser desenvolupats per les CCAA sense limitacions bàsiques (llevat dels que es refereixen al MEC, declarats no bàsics per tractar-se de matèria estatal).

En cas que no siguin regulats per una llei autonòmica, aquests preceptes tenen caràcter supletori i serien d’aplicació en l’àmbit de la comunitat autònoma.

Hi ha alguns preceptes prou importants dins la llista d’aquests preceptes no bàsicscom per ser regulats a una llei autonòmica, amb contingut i criteris propis:

a) Mesures per al professorat dels centres públics (LOE, art. 105.2)

b) Recursos dels centres públics i concertats (LOE, art. 122.2)

c) Accions destinades a fomentar la qualitat dels centres docents (LOE, art. 122 bis)

d) Projecte de gestió dels centres públics (LOE, art. 123)

e) Normes d’organització, funcionament i convivència (LOE, art. 124)

f) Programació general anual (LOE, art. 125)

g) Òrgans de coordinació docent (LOE, art. 130)

h) Organització de la inspecció educativa (LOE, art. 154)

i) La regulació del concurs de provisió de llocs de treball d’àmbit autonòmic (LOE DA 6.4)



6. Conclusió

En 23 anys l’Estat ha aprovat 4 lleis orgàniques de regulació del sistema educatiu, ampliant cada vegada més el contingut legislatiu reservat a la normativa bàsica: resulta molt difícil d’explicar que la LOGSE-1990 tingués 98 preceptes (pocs més que els 77 de la LODE-1985) i que en pocs anys la mateixa legislació educativa hagi passat a 143 preceptes (LOCE-2002) i fins a 227 a la llei vigent actualment (LOE-LOMCE 2006-2013). Si ens fixem en el nombre d’apartats de les lleis, l’increment de contingut normatiu encara és més espectacular: dels 312 apartats de la LOGSE s’ha passat a 733 apartats de la LOE-LOMCE.

Encara em sobta més que el TC no hagi dit ni una paraula sobre aquesta ampliació meteòrica del contingut bàsic de la llei del sistema educatiu, i que hagi anant reformulant la doctrina constitucional sobre la distribució competencial entre l’Estat i les Administracions educatives, fins que pugui encabir, sense problema, les successives lleis orgàniques malgrat la seva extensió creixent.

Per acabar, només un prec al Govern de l’Estat que acaba de prendre possessió aquesta setmana: que la llei orgànica que han anunciat per derogar la LOMCE, retalli àmpliament la seva extensió en lloc de sobrepassar els actuals 733 apartats de regulació estatal del sistema educatiu.


divendres, 13 de setembre de 2019

STC 51/2019, d’11 d’abril de 2019. Recurs d’inconstitucionalitat del Grup Parlamentari Popular en el Congrés en relació amb diversos preceptes de la Llei del Parlament de Catalunya 12/2009, de 10 de juliol, d’educació.


A Manuel Perelló Beau, per tots aquests anys que hem compartit buscant la millora del sistema educatiu.









Introducció



Com s’ha fet habitual des de fa temps, el TC triga, normalment, un mínim de 10 anys per dictar sentència sobre un recurs d’inconstitucionalitat presentat contra una llei autonòmica. Aquest endarreriment injustificat en la resolució dels recursos provoca situacions sorprenents i inversemblants, com en el cas del recurs contra la LEC, i que comentaré avui.



La LEC va ser aprovada el més de juliol de 2009, en desplegament de la Llei Orgànica 2/2006, de 3 de maig, d’educació (LOE), però aquesta va ser modificada en profunditat amb posterioritat a la formalització del recurs d’inconstitucionalitat per la Llei Orgànica 8/2013, de 9 de desembre, per a la millora de la qualitat educativa (LOMCE).



El TC, en estudiar els preceptes impugnats de la LEC, els ha comparat no amb els corresponents de la LOE del 2006, dels quals eren el desplegament normatiu aprovat pel Parlament de Catalunya, sinó amb els preceptes actualment vigents de la LOMCE del 2013, molt posteriors a la LEC del 2009, i per tant ha considerat inconstitucionals quasi tots els preceptes impugnats del currículum en considerar que no reproduïen literalment i fidelment les previsions de la LOMCE, que va modificar a fons i amb caràcter bàsic, tota aquesta matèria educativa.



L’Alt Tribunal dona, doncs, la raó als recurrents que al·legaven la manca de respecte de la LEC en relació amb les previsions de la LOE, sense necessitat d’interpretar ni acceptar les seves argumentacions, sinó pel simple fet que la LEC entra en contradicció amb la LOMCE, llei orgànica posterior a la LEC. Fins i tot, el TC arriba a declarar la inconstitucionalitat d’alguns preceptes de la LEC, malgrat reconèixer que no contradiuen la LOMCE, però entén que envaeixen la competència estatal per regular el currículum educatiu, perquè la LEC reprodueix la regulació estatal, assumint una competència estatal que el Parlament de Catalunya no té per regular el currículum dels ensenyaments.





Repassem, breument, els principals passos de la impugnació de la LEC davant el TC:



(1) El 16 d’octubre de 2009, pocs mesos després d’haver-se publicat la LEC, el Sr. Federico Trillo, comissionat per més de 50 diputats del Grup Parlamentari Popular del Congrés dels Diputats va interposar recurs d’inconstitucionalitat contra 6 paràgrafs del preàmbul i contra 45 articles, apartats o disposicions del text de la LEC.



(2) Entre el 6 de maig i el 30 de juny de 2010 vaig publicar en aquest blog 10 notes sobre la constitucionalitat de la LEC:



dijous, 6 de maig de 2010




divendres, 7 de maig de 2010




dimecres, 12 de maig de 2010




dimecres, 19 de maig de 2010




dijous, 27 de maig de 2010




dijous, 3 de juny de 2010




divendres, 11 de juny de 2010




divendres, 18 de juny de 2010




divendres, 25 de juny de 2010




dimecres, 30 de juny de 2010






(3) L’11 d’abril d’enguany, quasi 10 anys després de l’aprovació de la LEC, el TC ha dictat la STC 51/2019 sobre el recurs presentat pel Partit Popular contra la LEC, declarant la inconstitucionalitat de 27 apartats d’articles o de disposicions de la llei.



(4) Han passat ja molts anys des de la interposició del recurs i dels meus comentaris en aquest blog a la constitucionalitat de la LEC, i aviat farà ja 5 anys que em vaig jubilar i que estic molt apartat de tots els temes educatius. Però he hagut de rellegir aquesta STC recent per preparar una xerrada que donaré aquesta setmana a Palma de Mallorca, i he decidit analitzar tot aquest embolic jurídic amb un comentari en aquest blog.



Reduiré tot el que pugui la parafernàlia del llenguatge embolicat del TC per facilitar la comprensió per part del profà dels arguments que s’utilitzen per declarar la inconstitucionalitat d’alguns preceptes de la LEC, quasi tots ells referits a la definició del currículum educatiu i als cossos propis docents creats per la LEC.



De fet, com veurem, són molt més importants els aspectes considerats constitucionals o que no han estat atacats pels recurrents, com ara l’autonomia dels centres educatius, la direcció dels centres públics, el règim lingüístic de l’educació i moltes altres matèries de funció pública docent (la funció docent, la formació inicial, el personal que integra la funció pública docent, l’estructuració dels llocs de treball en plantilles de professorat, els òrgans competents en matèria de funció pública docent, el sistema d’ingrés a la funció pública docent, l’accés al cos d’inspectors d’educació i la permanència en el lloc de treball).



Però és evident que el TC ha endurit la seva interpretació sobre las normes bàsiques reservades a l’Estat en matèria educativa, especialment en els cossos docents propis d’una Comunitat Autònoma, que han de ser idèntics al que va establir una disposició addicional de la LOGSE l’any 1990 i que s’ha mantingut sense canvis en les successives lleis orgàniques.



La conclusió jurídica a què arriba el TC en matèria de cossos docents és aberrant: s’accepta la possibilitat de què una Administració educativa ordeni la seva funció pública mitjançant cossos docents propis, però en aquesta ocasió no es permet cap desplegament autonòmic en l’ordenació de la funció pública docent, ja que els cossos han de tenir les mateixes estructures que els cossos estatals.



D’aquesta manera, la normativa bàsica de l’Estat es converteix en una llosa que uniformitza tota l’organització de la funció pública docent en tot l’Estat, malgrat que la normativa bàsica ha previst des de bon començament que les Administracions educatives poden ordenar la seva funció pública docent mitjançant la creació de cossos propis.



Ara es tanca finalment el cercle: aquests cossos docents propis han de ser idèntics als estatals, i per tant, no hi ha possibilitat material d’organitzar la funció pública autonòmica amb cossos propis, perquè si han de ser iguals als estatals, perden el seu caràcter de “propis” i es confonen amb els cossos “estatals”. El nom no fa la cosa: si tots els cossos “propis” de les CCAA han de tenir les mateixes estructures que els de l’Estat, es confonen amb els “estatals”, malgrat tenir el qualificatiu de “propis”.



Segons el TC, la creació de cossos docents propis no és inconstitucional si no s’altera la definició i l’estructura de cossos docents establerta pel legislador bàsic estatal, que és el competent per a classificar, definir i caracteritzar cada cos docent de funcionaris, com ara la titulació requerida, els ensenyaments impartits, les funcions assignades i les especialitats docents que composen el sistema de cossos docents. Què hi queda, doncs, per a la regulació dels cossos propis per part de les Comunitats Autònomes? Pràcticament, res.



Tot això malgrat que l’EBEP l’any 2007 va flexibilitzar l’organització de la funció pública acceptant, fins i tot, la substitució dels cossos per altres instruments organitzatius diferents dels cossos de funcionari:



EBEP, Article 75. Cossos i escales.

1. Els funcionaris s’agrupen en cossos, escales, especialitats o altres sistemes que incorporin competències, capacitats i coneixements comuns acreditats a través d’un procés selectiu.

2. Els cossos i escales de funcionaris es creen, es modifiquen i se suprimeixen per llei de les Corts Generals o de les assemblees legislatives de les comunitats autònomes.

3. Quan en aquesta Llei es fa referència a cossos i escales s’hi entén compresa igualment qualsevol altra agrupació de funcionaris.







Criteris del TC per avaluar la constitucionalitat de la LEC



Els criteris que utilitza el TC per dictar sentència són, fonamentalment, dos:



1. Doctrina sobre el “ius superveniens”.



L’anàlisi de la constitucionalitat dels preceptes impugnats de la LEC es basa en el text de la LOMCE, que va destrossar la LOE, no en el text original de la LOE que va ser la llei orgànica desplegada per la LEC:



“A partir de lo expuesto, en aplicación de nuestra doctrina sobre el ius superveniens, según la cual «el control sobre las normas que incurren en un posible exceso competencial debe hacerse de acuerdo a las normas del bloque de constitucionalidad vigentes en el momento de dictar sentencia» (STC 86/2017, FJ 4, con cita de la STC 1/2011, FJ 2, y doctrina allí citada), el parámetro de contraste que debemos aplicar a la hora de examinar la constitucionalidad mediata de los preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 12/2009 impugnados en este recurso por motivos competenciales, debe ser extraído de la Ley Orgánica de educación y la Ley Orgánica del derecho a la educación, en la redacción dada por la LOMCE.” FJ 2



D’aquesta manera, la inconstitucionalitat de la LEC és sobrevinguda, ja que no correspon a la situació i al moment en què va ser aprovada l’any 2009, sinó al moment en què es dicta sentència, en el qual la regulació educativa estatal ha canviat totalment en moltes matèries regulades per la LOMCE l’any 2013, i això és el que converteix en inconstitucionals molts dels preceptes impugnats pel PP.



Els efectes pràctics d’aquesta declaració d’inconstitucionalitat són escassos, perquè segons una interpretació acceptada per tothom, aquests preceptes que van quedar afectats pel nou redactat de la LOMCE, no estaven ja de fet en vigor, ja que havien quedat “desplaçats” per la nova llei orgànica, i en cas de entrar en contradicció amb un nou precepte de la legislació bàsica estatal, aquest preval sobre la regulació autonòmica que no pot ser aplicada. Ara bé, aquest desplaçament de la normativa no comporta la seva derogació, ja que si el legislador estatal derogués la seva regulació bàsica, tornarien a entrar en vigor les normes que havien estat desplaçades.



Però la declaració d’inconstitucionalitat per part del TC suposa també la nul·litat d’aquests preceptes inconstitucionals, i per això en el cas que se derogui, finalment, la LOMCE, no comportaria la recuperació jurídica dels preceptes declarats inconstitucionals, ja que han estat suprimits del sistema jurídic pel TC.







2. Competències estatals sobre les “normes bàsiques per desenvolupar l’article 27 CE”, segons l’article 149.1.30.2 CE.



El TC reprodueix a la STC 51/2019 tota la seva doctrina sobre les competències de l’Estat en matèria educativa, interpretant d’una manera molt estricta i expansiva el que s’ha entendre com a “normes bàsiques per al desenvolupament de l’article 27 CE”, i que el TC equipara amb la funció de definir els principis normatius i generals i uniformes de l’ordenació de les matèries educatives:



“En primer lugar, le reconoce competencia exclusiva para la ‘regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales’, mientras que, en su segundo inciso, le asigna competencia sobre las ‘normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia’.

“En cuanto a la segunda de las competencias, en aquellos pronunciamientos hemos dicho que incumbe al Estado «la función de definir los principios normativos y generales y uniformes de ordenación de las materias enunciadas en tal art. 27 de la CE» (STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 15, reiterada por muchas posteriores).” FJ 3



Amb una interpretació molt restrictiva del que és bàsic com a competència exclusiva de l’Estat, el TC arriba a exigir, en el cas dels cossos docents propis de Catalunya, no només la uniformitat dels principis normatius i generals, sinó fins i tot la igualtat total de les estructures dels cossos docents, i amb aquest argument declara la inconstitucionalitat dels cossos propis que no reprodueixen fidel i exactament les estructures dels cossos creats per l’Estat.



Desapareix així tota la capacitat de les Comunitats Autònomes per regular en l’àmbit docent les seves estructures de funcionaris docents, malgrat que l’EBEP els ha reconegut aquesta competència a les Administracions públiques autonòmiques, sense excepcionar  en cap precepte els funcionaris docents.





Declaració d’inconstitucionalitat de la definició del currículum (art. 52.1 LEC)



L’anàlisi dels preceptes impugnats sobre l’ordenació dels ensenyaments (el currículum) es basa, principalment, en la seva doctrina sobre el “ius superveniens” que he comentat abans i en el fet que la LEC ha reproduït, de manera més o menys literal, alguns preceptes bàsics de la normativa estatal sobre la definició del currículum, la qual cosa el TC el considera un dels perills que pot comportar el recórrer a les “leges repetitae” (= reproduir total o parcialment la legislació bàsica en una llei autonòmica) per part d’un legislador autonòmic en el cas de modificació sobrevinguda de les bases de l’Estat.



Al FJ 6.c) de la Sentència que comento, el Tribunal fa el següent raonament:



(1) La LEC enumera els elements del currículum (objectius, continguts, mètodes pedagògics, criteris d’avaluació i competències bàsiques) i s’atreveix a fer una “espècie de definició pròpia del currículum”:



Centrado así el análisis en el apartado 1 del art. 52 de la Ley 12/2009, advertimos que contiene una enumeración de los elementos del currículo (objetivos, contenidos, métodos pedagógicos, criterios de evaluación y competencias básicas), seguida de una especie de definición propia del mismo (como instrumento que guía las actividades escolares, concreta las intenciones y proporciona al profesorado guías de acción).



(2) És evident que en aquest punt el legislador autonòmic ha penetrat en l’espai normatiu reservat al legislador bàsic, és a dir, a l’Estat, envaint unes competències legislatives que no li corresponen:



En consecuencia, es claro que el legislador autonómico ha penetrado en este punto en el espacio normativo ocupado legítimamente por el legislador básico, puesto que la disposición adicional quinta LOE atribuye ese carácter al art. 6 (y 6 bis) LOE…



(3) A més, es produeix un altre motiu d’inconstitucionalitat: la reproducció de la normativa bàsica és incompleta, ja que no recull la reforma que es va produir el 2013 amb la LOMCE, que va incorporar al currículum els estàndards i els resultats d’aprenentatge avaluables, i a més els elements que composen el currículum estan descrits a la LOMCE amb molt mes detall que a la LEC:



Pero, sobre todo, se advierte que la reproducción de la base estatal es incompleta, puesto que esta se reformó en 2013 para incorporar los estándares y resultados de aprendizaje evaluables, que además son un elemento importante de la reforma introducida por la LOMCE, aparte de que, además, ahora los elementos que componen el currículo están descritos con mucho mayor detalle.



4) El TC declara, per tant, la inconstitucionalitat de la definició autonòmica del currículum, perquè indueix a confusió sobre el contingut actual de la seva definició per l’Estat després d’aprovar la LOMCE, i perquè sembla aportar una definició pròpia i innecessària del currículum, més breu i incompleta que l’estatal, que recull més elements:



Todo ello nos lleva a apreciar la inconstitucionalidad de este apartado de la Ley 12/2009, en cuanto induce a confusión sobre el contenido vigente de la base estatal en la materia, que fija de manera clara el concepto de currículo y los elementos que lo componen, que pretenden ser sustituidos por una versión del legislador autonómico, que parece aportar una descripción propia e innecesaria del sentido del primero y que es más breve e incompleta al recoger los segundos.





Declaració d’inconstitucionalitat del currículum d’alguns ensenyaments (art. 58, 59 i 61 LEC)



Amb els mateixos arguments amb què s’ha declarat la inconstitucionalitat de la definició del currículum, també es declaren inconstitucionals els articles sobre l’Educació primària (art. 58) i l’Educació secundària obligatòria (art. 59).



Al FJ 6.f) de la Sentència que comento, el TC fa el següent raonament:



(1) La LEC reprodueix parcialment els articles de la LOE referents a l’Educació primària i a l’ESO i, fins i tot, s’ometen apartats sencers:  



A este respecto, partiendo de la doctrina sobre las leges repetitae antes expuesta, lo primero que hemos de constatar es que, si se compara el contenido de estos preceptos de la Ley 12/2009 con los arts. 16 a 21 LOE, sobre educación primaria, y 22 a 29 y 31, sobre educación secundaria obligatoria, invocados en la demanda, se comprueba que, efectivamente, coinciden en parte, de modo que los preceptos catalanes en algunos apartados los reproducen y en otros los desarrollan, si bien también omiten apartados enteros de estos preceptos de la legislación básica estatal.







(2) Ens trobem, segons el TC, davant una reproducció incomplerta de les bases estatals, que se superposa a la regulació estatal, mitjançant una substitució per una versió pròpia resumida. I de fet es declara la inconstitucionalitat de la LEC, malgrat que no hi ha una contradicció material amb les bases estatals:



Sentado ese carácter básico de las normas de contraste, es fácil apreciar que la regulación del art. 58 de la Ley 12/2009 reproduce en parte y se superpone a la regulación estatal, de la que no supone un desarrollo, que es lo que compete hacer a la Generalitat de Cataluña. En esa medida, no se cumple el uso instrumental de la reproducción de normativa básica estatal, que pudiera servir como punto de arranque para un mejor entendimiento del texto autonómico, sino que hay una especie de reemplazo por una versión propia resumida. Aparte de que la reproducción, sin ser contradictoria materialmente con las bases, no es realmente fidedigna con ellas, aunque solo sea por haber sido modificadas por la reforma de la LOMCE. (…)

En consecuencia, el apartado 1 del art. 58 de la Ley 12/2009 debe ser declarado inconstitucional, por ser reproducción incompleta de las bases estatales que induce a confusión.





(3) La LEC ofereix una versió alternativa de la normativa bàsica amb una reformulació i selecció dels aspectes regulats per l’Estat amb caràcter bàsic, i malgrat no haver-hi contradicció amb les bases estatals, no les reprodueixen fidelment, ocupant per tant l’espai reservats a la normativa estatal:



El art. 58.2 de la Ley 12/2009 identifica cinco finalidades de la educación primaria «de acuerdo con las competencias básicas fijadas en el currículo». Sin embargo, a pesar de esa afirmación, no deja ser una reformulación y selección de capacidades, habilidades, competencias y conocimientos que están expresados ya por el art. 16.2 LOE, (…) En realidad, la Ley de educación de Cataluña ofrece una versión alternativa de la finalidad y de los objetivos de esta etapa, sin añadir regulación sustantiva alguna. (…) Corresponde, sin duda, al legislador básico estatal establecer la finalidad y los objetivos de una etapa educativa obligatoria, que el legislador autonómico no puede reconfigurar con una enumeración de finalidades que, sin contradecirlas como tales, no sean fiel reflejo de las mismas y las reemplacen ocupando el espacio de lo básico que no les corresponde, como aquí se ha hecho, (…)





(4) La LEC ofereix una imatge parcial o distorsionada del règim bàsic d’avaluació, amb una regulació innecessària que envaeix l’espai reservat a la normativa estatal, generant confusió al no reproduir literalment la normativa bàsica. Es tracta d’una reformulació simplificada de la legislació bàsica estatal i que no recull l’amplitud de les bases estatals, regulades amb més detall que la normativa autonòmica. Raons totes elles per declarar la inconstitucionalitat del currículum de l’Educació primària:



El art. 58.3 de la ley controvertida hace una somera referencia al régimen de evaluación del aprendizaje en educación primaria, que ha de ser «continua y global», al igual que establece el art. 20.1 LOE. (…) Por otro lado, ninguna referencia se hace por la Ley 12/2009 a la existencia de la evaluación individualizada de final de educación primaria, que antes de 2013 era de mero diagnóstico (art. 21 LOE), por lo que el precepto ofrece una imagen parcial o distorsionada del régimen de evaluación aplicado en este periodo educativo. Se trata así de una regulación innecesaria, que penetra en el espacio de lo básico sin añadir ninguna regulación objeto de una competencia propia, y que, además, genera confusión al no ser reflejo fiel de la regulación básica de la materia, por lo que el precepto debe ser declarado inconstitucional y nulo.

En definitiva, la regulación autonómica de la educación primaria por parte del art. 58 de la ley autonómica impugnada viene a ser una reformulación simplificada de la legislación básica estatal, que no está orientada a hacer comprensible una regulación propia adoptada en ejercicio de competencias autonómicas, y que en algunos aspectos no refleja la amplitud de las bases estatales, reguladas con más detalle que el que muestra el legislador autonómico y en términos no del todo coincidentes. Razones por las cuales debe ser declarado inconstitucional, (…)



(5) Els defectes que troba el TC en la regulació del currículum de l’Educació secundària obligatòria són semblants als de l’Educació primària:



Este precepto incurre en defectos paralelos y semejantes a los que hemos apreciado en la regulación de la etapa de educación primaria, en cuanto establece la estructura de la educación secundaria obligatoria (apartado 1), las finalidades de esta etapa (apartado 2) y el objetivo del currículo (apartado 3), y el régimen de evaluación (apartado 7). Son aspectos que vienen ya contemplados en la legislación estatal: (…)



El legislador autonómico, en los apartados señalados del art. 59 de la Ley 12/2009, selecciona una serie de aspectos básicos de la regulación estatal, que viene a recoger con términos que en algunos casos son más fidedignos que otros, como veremos a continuación, pero que en ningún caso aparecen como punto de partida que pretenda facilitar la comprensión de un eventual desarrollo normativo de las bases. Simplemente sustituye esos aspectos básicos por una versión resumida e incompleta, puesto que las bases estatales tienen una extensión mucho mayor (…)



Se da la paradoja de que la normativa básica estatal es mucho más detallada que la autonómica, con lo que, si no se cuestiona el alcance de esa regulación básica, resulta que la reproducción reducida y en términos parcialmente diferentes distorsiona el valor de una legislación básica que ha de ser respetada y, al ser innecesaria para dar sentido a un desarrollo autonómico que no existe en la norma examinada, resulta inconstitucional.

En consecuencia, se declara la inconstitucionalidad y nulidad de los apartados 1, 2, 3 y 7 del art. 59 de la Ley 12/2009.







(6) I, finament, amb arguments semblants, el TC declara al FJ 6.g) també la inconstitucionalitat d’alguns apartats de l’article 61 de la LEC, sobre el currículum del batxillerat:



En cuanto al segundo inciso, debe eliminarse por inconstitucional, en cuanto que, por un lado, se limita a recoger una versión muy reducida de las bases estatales sobre la evaluación final y el paso de curso y obtención del certificado final, enmascarando una regulación básica (arts. 36, apartados 2 a 5, sobre la promoción, y 36 bis, sobre la evaluación final) que es mucho más detallada, y, sobre todo, ha dejado de ajustarse a las bases estatales al indicar que, fruto de esa evaluación continua se decidirá, no solo sobre el paso de curso, sino «sobre la acreditación final». En la medida en que la Ley Orgánica 2/2006 ha reformado el régimen del bachillerato, sujetándolo a una evaluación final o prueba específica, diseñada por el art. 36 bis, que será la forma de obtener la correspondiente titulación tras la superación de todas las materias, el texto no puede considerarse reproducción fidedigna de la normativa básica.







Inconstitucionalitat d’alguns dels cossos docents creats per la LEC



(1) La CE no ha explicitat quin és el contingut de les “bases del règim estatutari dels funcionaris de les administracions públiques” que són una competència exclusiva de l’Estat. Ha estat el propi TC qui ha anat donant contingut, al llarg dels anys, a les matèries que conformen l’Estatut de la Funció Pública, i al FJ 7 de la STC 51/2019 el Tribunal enumera aquestes bases, resumint la seva doctrina sobre la matèria:



Como punto de partida, la Constitución reserva al Estado la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE). A este respecto, hemos recordado (…) que la expresión «bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos», empleada por los arts. 103.3 y 149.1.18 CE, «ha de entenderse referida a los funcionarios de todas las administraciones públicas, incluyendo materialmente en su ámbito, en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que en esta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las administraciones públicas».



(2) A continuació, el TC recull les competències de la Generalitat de Catalunya en matèria de funció pública, assumides als art. 131.3.j) i 136 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya. En concret, la Generalitat té competència exclusiva sobre el règim estatutari del seu personal i sobre l’ordenació i l’organització de la funció pública, competència exclusiva que no li permetrà, segons el TC, crear cossos docents amb estructures diferents a les dels cossos estatals:



El art. 136 EAC establece que a la Generalitat le corresponde «la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las administraciones públicas catalanas y sobre la ordenación y la organización de la función pública», salvo en relación con los principios ordenadores del empleo público, la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, las situaciones administrativas y los derechos, deberes e incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, materias en las que ostenta una competencia compartida con el Estado y, por tanto, relativa al desarrollo de las bases estatales. Y con arreglo al art. 131.3 j) EAC es competencia en concreto de la Generalitat «la adquisición y pérdida de la condición de funcionario o funcionaria docente de la administración educativa, el desarrollo de sus derechos y deberes básicos, así como la política de personal al servicio de la administración educativa» (…)



(3) Ara bé, el TC basarà la seva declaració d’inconstitucionalitat d’alguns dels cossos creats per la LEC en les previsions de la DA 6 LOE: l’apartat 1 enumera les bases del règim estatutari dels funcionaris públics docents (entre elles, inclou la de “reordenació dels cossos i escales”) i l’apartat 2 atribueix a les CCAA la competència per a ordenar la seva funció pública docent, “respectant, en tot cas, les bases del règim estatutari de la funció pública docent, referides a l’apartat anterior”:



Conviene recordar que el apartado 1 de la disposición adicional sexta de la Ley Orgánica 2/2006, de educación afirma que son bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos docentes, además de las recogidas en la legislación estatal general (actualmente contenidas en el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre: LEEP), las reguladas en la propia Ley Orgánica de educación y en sus normas de desarrollo «para el ingreso, la movilidad entre los cuerpos docentes, la reordenación de los cuerpos y escalas y la provisión de plazas mediante concursos de traslados de ámbito estatal». Por su parte, el apartado 2 de la citada disposición adicional añade que las comunidades autónomas ordenarán su función pública docente en el marco de sus competencias, respetando, en todo caso, las bases del régimen estatutario de la función pública docente, referidas en el apartado anterior.



El TC interpretarà més endavant que l’ordenació de la funció pública docent autonòmica mitjançant cossos docents propis ha de respectar les bases estatals, en el sentit que els és impossible modificar les estructures fixades per l’Estat a la pròpia LOE.



(4) El TC passa a analitzar a continuació els apartats 1 i 2 de l’article 112 LEC, sobre els cossos docents de la Generalitat de Catalunya i utilitza els següents raonaments jurídics per a concloure la inconstitucionalitat parcial d’aquest precepte:



4.1 El primer pas del TC és recollir la previsió de la DA 6.1 i 2 que atribueix a les CCAA la competència per a ordenar la seva funció pública, però aquesta ordenació autonòmica ha de respectar les normes estatals sobre reordenació dels cossos docents, la qual cosa impedeix que l’ordenació autonòmica docent pugui ser diferent de l’estatal:



La competencia autonómica sigue teniendo el mismo límite que antes, que proviene de la Constitución y se proyecta en la legislación básica estatal. En materia de función pública, el art. 149.1.18 CE reserva al Estado la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las administraciones públicas y ese es el concreto título competencial con el que se conectan las normas estatales sobre «reordenación de cuerpos y escalas».



4.2 Malgrat la contradicció evident entre la nova regulació de l’art. 75.2 EBEP, que permet  les Administracions públiques autonòmiques la creació, modificació i supressió de cossos propis per llei dels seus Parlaments, i la DA 6 LOE, el TC manté que la DA 6.1 no ha estat expressament derogada per l’EBEP i que, per tant, cal aplicar-la als col·lectius docents, malgrat que es produeixi una situació sorprenent: les CCAA no poden, de fet, organitzar les seves funcions públiques docents de forma diferent a la de l’Estat, malgrat les previsions de l’EBEP del 2007, mentre no es derogui expressament la DA 6.1 LOE, que considera matèria bàsica l’ordenació dels funcionaris docents per part de l’Estat:



Nada hay en el Estatuto Básico del Empleado Público que sustente la idea de que el art. 75.2 LEEP, aunque permita la creación, modificación y supresión de cuerpos y escalas funcionariales por leyes autonómicas, haya derogado la disposición adicional sexta, apartado 1, LOE en este concreto punto.





4.3 Del fet que els cossos d’àmbit estatal, creats per l’Estat tinguin el caràcter de bàsics, “perquè han de prestar servei en el conjunt del sistema educatiu nacional”, no es deriva que els cossos autonòmics hagin de tenir aquest mateix caràcter, a diferència del que opina el TC:



Declaramos que «ha de considerarse como básica dentro del ordenamiento jurídico actualmente vigente la existencia de los cuerpos de funcionarios citados como cuerpos que han de prestar servicio en el conjunto del sistema educativo nacional”.



Sembla que el TC hagi oblidat que la llei estatal que va regular l’any 1983 els cossos estatals i els autonòmics (la Llei 12/1983, de 14 d’octubre, del Procés Autonòmic), va atribuir al Govern de l’Estat la capacitat per “homologar cossos o escales de funcionaris... als únics efectes que els funcionaris puguin participar en els concursos de trasllats que convoquin l’Estat i les Comunitats Autònomes”. No cal, per tant, necessàriament que els cossos docents propis hagin de ser idèntics als estatals per poder participar en la mobilitat dels concursos de trasllats d’àmbit estatal, basta amb què l’Estat els homologui a aquests efectes, tal com preveu l’art. 30.2:



Art. 30.2. A propuesta del Consejo Superior de la Función Pública o de una Comunidad Autónoma, el Gobierno podrá homologar Cuerpos o Escalas de funcionarios, atendiendo a los requisitos exigidos para el ingreso en los mismos, titulación y las características de las funciones que desempeñen en las Administraciones de origen, a los solos efectos de que los funcionarios puedan participar en los concursos de traslados que convoquen el Estado y las Comunidades Autónomas.



4.4 El TC atribueix la condició de norma bàsica a l’existència de cossos de funcionaris públics docents, que poden prestar serveis en qualsevol administració educativa, i també a les normes per classificar, definir i caracteritzar cadascun dels cossos (titulació requerida, ensenyaments impartits, funcions assignades i especialitats docents):



Así pues, debemos reiterar la condición de normas básicas de las relativas, por un lado, a la existencia de cuerpos de funcionarios públicos docentes, con independencia de que esos funcionarios presten servicio en una administración educativa concreta, y, por otro, de las referidas al sistema utilizado para el acceso de tales funcionarios mediante un concurso oposición. Por extensión, de la misma condición de norma básica deben participar las normas que el Estado considere necesario adoptar para clasificar, definir y caracterizar a cada cuerpo de funcionarios, como son la titulación requerida, las enseñanzas impartidas, las funciones asignadas y las especialidades docentes que componen el sistema de cuerpos docentes.





4.5 A continuació, el TC assenyala la infracció concreta comesa per la LEC, que comportarà la inconstitucionalitat d’aquest precepte de la LEC: el Parlament de Catalunya ha reordenat i reduït a cinc els dotze cossos previstos a la norma estatal, no reconeixent per tant l’existència de determinats cossos previstos a la LOE.



A tenor de la definición de los distintos cuerpos que crea, se infiere que la Ley 12/2009 reordena y reduce a cinco los doce cuerpos previstos en la norma estatal. Solo los cuerpos de maestros y de inspectores de educación agrupan a los mismos tipos de funcionarios tanto en la legislación básica estatal como en la catalana. En cambio, la norma catalana no reconoce la existencia de diversos cuerpos previstos por la norma estatal (los cuerpos de profesores de artes plásticas y diseño, de profesores de música y artes escénicas, y de profesores de escuelas oficiales de idiomas) y distribuye los funcionarios correspondientes entre los demás cuerpos.



4.6 La inconstitucionalitat del precepte analitzat es concreta, doncs, en el fet que s’ha alterat l’estructura de les normes bàsiques, perquè segons el TC l’estructura dels cossos docents propis ha d’estar d’acord amb l’ordenació de cossos establerta en la legislació bàsica. Alterar l’estructura dels cossos, suprimint o refonent els cossos de la normativa bàsica estatal vulnera la norma bàsica, i d’aquí la seva inconstitucionalitat:



En el ejercicio de sus competencias de ordenación de la función pública docente, pueden crear cuerpos docentes propios, (…) Pero el límite que establece la legislación básica se cifra en la no alteración de la estructura trazada por las normas básicas. La estructura de los cuerpos docentes propios debe ser acorde con la ordenación de cuerpos establecida en la legislación básica. Una comunidad autónoma no puede alterar esa estructura, suprimiendo o refundiendo los cuerpos previstos en la normativa básica estatal. Dado que la legislación básica establece actualmente una docena de cuerpos docentes diferenciados, la norma impugnada, al reducir a cinco el número total de cuerpos docentes y alterar su estructura, vulnera la norma básica.

(…)

Pues si cada una de las comunidades autónomas procediera a reordenar a su criterio los cuerpos previstos en la norma básica estatal, serían necesarias complicadas reglas de equivalencia o correspondencia entre decenas de cuerpos autonómicos, que es precisamente lo que la norma básica pretende evitar mediante una estructura común de cuerpos docentes para el conjunto del Estado. En suma, la norma impugnada no respeta los cuerpos docentes previstos en la legislación básica estatal y, con ello, mediatamente, vulnera la competencia estatal derivada del art. 149.1.18 CE.



Aquí es diu clarament el que ja feia estona que s’intuïa: l’objectiu de la norma bàsica ha estat fixar una “estructura comuna de cossos docents per al conjunt de l’Estat”. A partir de la resta de l’argumentació que he comentat, es pot deduir que aquesta estructura comú és, de fet, una “mateixa estructura que unifica en tot l’Estat” els criteris de titulació exigida, d’ensenyaments impartits, funcions docents assignades i les mateixes especialitats docents, creades pel Govern de l’Estat.





(5) El TC passa, finalment, a declarar la inconstitucionalitat dels apartats 3 i 4 de l’article 112 de la LEC aplicant, una vegada més, uns preceptes bàsics de la LOE que es refereixen clarament als cossos docents estatals, creats per l’Estat, però que no són d’aplicació als cossos propis de les CCAA:



El apartado 3 del art. 112 de la Ley 12/2009 establece que «[c]orresponde al Gobierno determinar las circunstancias por las que los funcionarios pertenecientes a los cuerpos docentes establecidos en el apartado 1 pueden cumplir funciones docentes en etapas o enseñanzas distintas de las asignadas al cuerpo al que pertenecen, de acuerdo con los requisitos de titulación, formación o experiencia establecidos en cada caso». Sin embargo, esa competencia está reservada al Gobierno de la Nación por el apartado 1 de la disposición adicional séptima LOE, párrafo segundo, que establece lo siguiente:

«El Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, podrá establecer las condiciones y los requisitos para que los funcionarios pertenecientes a alguno de los cuerpos docentes recogidos en el apartado anterior puedan excepcionalmente desempeñar funciones en una etapa o, en su caso, enseñanzas distintas de las asignadas a su cuerpo con carácter general. Para tal desempeño se determinará la titulación, formación o experiencia que se consideren necesarias.»



El apartado 4 del art. 112 de la Ley 12/2009 establece que «[c]orresponde al Gobierno determinar las especialidades de los cuerpos docentes de acuerdo con los currículos de las áreas, materias y módulos que deben impartir». Sin embargo, esa competencia está expresamente reservada al Gobierno de la Nación por la disposición adicional séptima, apartado 2, LOE, que establece que «[c]orresponde al Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, la creación o supresión de las especialidades docentes de los cuerpos a los que se refiere esta disposición, a excepción de la letra i) del apartado anterior».



Els dos apartats de la DA 7 LOE es refereixen, sens dubte, als cossos “recollits a l’apartat anterior” o “als quals es refereix aquesta disposició”, que són els cossos docents d’àmbit estatal creats per la LOE, no als cossos docents propis de les CCAA que s’esmenten en un altra disposició de la LOE, la DA 6:



LOE, DA 6.2. Les comunitats autònomes han d’ordenar la seva funció pública docent en el marc de les seves competències, respectant, en tot cas, les normes bàsiques a què fa referència l’apartat anterior.



El TC, doncs, aplica normativa bàsica específica dels cossos estatals docents als cossos docents propis de la Generalitat, concloent la inconstitucionalitat d’aquests darrers.



(6) I amb els mateixos arguments, es declara la inconstitucionalitat de l’apartat 5 de l’article 112 LEC:



El apartado 5 del art. 112 de la Ley 12/2009 establece que «[e]l Gobierno debe establecer los criterios de idoneidad y el procedimiento específico para que el personal funcionario docente pueda acreditar competencia docente para impartir áreas, materias y módulos profesionales diferentes de los atribuidos a su especialidad docente. Para la acreditación de competencia docente en un área, materia o módulo, deben tomarse en consideración los criterios de titulación académica, formación y experiencia docente acreditada y la superación de un período de prácticas con evaluación positiva». Sin embargo, la legislación básica estatal no prevé la posibilidad de que, con carácter general, el personal funcionario docente acredite competencia docente para impartir áreas, materias y módulos profesionales diferentes de los atribuidos a su especialidad docente, pues reserva expresamente al Estado la competencia para determinar, previa consulta a las comunidades autónomas, «la asignación de áreas, materias y módulos que deberán impartir los funcionarios adscritos a cada una» de las especialidades docentes (disposición adicional séptima, apartado 2, LOE).

(…)

Así pues, la competencia atribuida al Gobierno de la Generalitat por la norma impugnada dirigida a acreditar con carácter general competencia docente de su personal funcionario docente para impartir áreas, materias y módulos profesionales diferentes de los atribuidos a su especialidad no resulta compatible con la reserva expresa al Estado, realizada por la legislación básica, de la determinación de las especialidades del personal funcionario docente, en los términos señalados. Por todo ello, el apartado 5 del art. 112 debe ser declarado inconstitucional y nulo.



Tota la normativa que s’esmenta en aquest fonament jurídic de la sentència es refereix als cossos docents estatals, que han de ser regulats per l’Estat, no per les CCAA (la qual cosa comportaria invasió de les competències estatals), però les competències per regular les matèries previstes als apartats 3, 4 i 5 de l’article 112 LEC es refereixen als cossos propis de la Generalitat, i és aquesta Administració, en aplicació de la seva competència exclusiva prevista a l’EAC sobre l’ordenació de la funció pública (art. 136.a), la competent per regular les condicions de l’exercici de les funcions docents per part dels funcionaris docents pertanyents als cossos creats per llei del Parlament de Catalunya.













Conclusió





Les conseqüències pràctiques de la STC 51/2019 sobre l’aplicació del sistema educatiu a Catalunya són menors:



¾     Els preceptes declarats inconstitucionals sobre el currículum no s’estaven aplicant en el moment en què es va dictar la sentència, ja que la LOMCE en el 2013 havia redefinit amb molt més detall que la LOE tot el sistema curricular de tots els ensenyaments, i havien deixat de tenir efectes sobre el sistema educatiu de Catalunya els preceptes ara anul·lats pel TC.

¾     La declaració d’inconstitucionalitat d’alguns cossos docents tampoc no ha comportat un daltabaix en l’organització dels funcionari docents: la LEC va crear els cossos docents i va integrar els funcionaris destinats a Catalunya en els nous cossos propis, però es va ajornar l’efectivitat de la integració en els cossos quan ho determini el Govern, una vegada l’Estat modifiqui la legislació de MUFACE per tal de garantir el manteniment dels règims de jubilació, de classes passives i de seguretat social dels funcionaris que s’integrin en el futur en els nous cossos (DA 2.1 LEC), la qual cosa encara no s’ha produït. Per això, la integració dels funcionaris docents en els nous cossos encara no ha estat efectiva, i no els ha afectat en absolut la declaració de nul·litat d’alguns cossos pel TC.



Però el que sí és molt preocupant és la interpretació del TC sobre las bases del règim jurídic dels funcionaris públics, cada vegada més expansiva en la delimitació de les competències estatals en aquest àmbit, al temps que s’encongeixen cada vegada una mica més les competències autonòmiques per a organitzar les seves administracions, encotillades per les restriccions d’una legislació bàsica cada vegada més detallada i ampla, que impossibilita l’exercici real de les competències pròpies de les CCAA per auto-organitzar-se.



Sembla que el TC no hagi acceptat encara els efectes de les innovacions de l’EBEP que va entrar en vigor l’any 2007 i que va desplegar, precisament, les bases del règim estatutari dels empleats públics, amb caràcter bàsic, i d’aplicació als col·lectius docents, entre altres aspectes en l’organització de la funció pública en cossos de funcionaris.



En lloc de replantejar-se el TC la seva doctrina sobre el règim jurídic de la funció pública en el context de l’EBEP, en aquesta darrera STC sobre funció pública docent el TC manté la seva interpretació vetusta sobre l’ordenació bàsica dels funcionaris en cossos i anteposa una DA de la LOE (2006, per tant anterior a l’EBEP) [i que és idèntica una altra DA de la LOGSE (1990)] a les novetats introduïdes per l’EBEP en matèria d’organització en cossos, adduint com a pobra excusa jurídica el fet que l’EBEP no ha derogat expressament la DA 6 de la LOE, malgrat aquesta sigui plenament contrària als nous principis organitzatius de l’EBEP.



Fins a l’any 2006 les bases de la funció pública docent havien estat recollides a les diferents lleis orgàniques educatives (des de la LOGSE fins a la LOMCE) i a la doctrina del TC. L’any 2007 el Congrés dels Diputats va desenvolupar, per primera vegada, les bases de l’estatut dels empleats públics, amb caràcter bàsic –evidentment-, però el TC l’any 2019 encara aplica una DA bàsica d’una llei orgànica, que no ha variat des de l’any 1990, per declarar la inconstitucionalitat d’uns cossos creats en aplicació de l’EAC, de la LOE i del propi EBEP.



No és acceptable mantenir la vigència d’una normativa bàsica organitzativa aprovada per l’Estat amb anterioritat a l’EBEP, quan aquest mateix Estat ha desplegat directament les previsions de la CE aprovant l’Estatut Bàsic de l’Empleat Públic. Sembla que el TC hagi oblidat la doctrina antiquíssima de què una llei deroga, de fet, tota llei anterior que s’oposi a ella.



Per finalitzar aquesta nota, només em queda insistir en algunes de les observacions que han anat apareixent al llarg del text, en especial les referents a la funció pública docent.







(1) El TC, per declarar la inconstitucionalitat dels cossos docents propis de Catalunya, ha utilitzat normativa bàsica que es referia als cossos docents estatals, creats per la LOE, no normativa bàsica que reguli els cossos propis de Catalunya (que no la conec, només hi ha les previsions de l’EAC i de la legislació del Parlament de Catalunya en matèria de funció pública). És a dir, ha identificat cossos docents d’àmbit estatal amb els cossos docents propis de Catalunya, que són dos figures diferents creades per lleis diferents de Parlaments diferents i a les dues les ha aplicat les previsions bàsiques de la LOE que “només” es refereixen als cossos estatals.



(2) La diferenciació entre cossos propis de les Comunitats Autònomes i cossos amb caràcter nacional està regulada per llei estatal des del 1983, als articles 27 i 28 de la Llei 12/1983, de 14 d’octubre, del Procés Autonòmic, els primers creats per llei de les Assemblees legislatives de les CCAA i els estatals creats per llei estatal:



Artículo veintisiete.

1. La creación de Cuerpos o Escalas por las Comunidades Autónomas se hará mediante ley de sus respectivas Asambleas legislativas, dejando a salvo, en todo caso, las previsiones establecidas en el presente título.



Artículo veintiocho.

1. Tendrán carácter nacional los Cuerpos o Escalas de funcionarios a los que en el futuro una Ley del Estado asigna dicho carácter.







(3) L’Estatut d’autonomia de Catalunya atribueix a la Generalitat, en matèria de funció pública, “la competència exclusiva sobre l’ordenació de la funció pública” (art. 136.a), salvant el que disposa la lletra b), que, entre altres, recull la competència compartida per al desenvolupament dels principis ordenadors de l’ocupació pública.



En aplicació d’aquesta competència exclusiva de la Generalitat sobre l’ordenació de la funció pública, l’article 112 de la LEC crea cinc cossos docents propis, en comptes dels dotze creats per la LOE.





(4) És doctrina consolidada del TC que els cossos de funcionaris són meres estructures organitzatives creades pel Dret:



"Es nuestra doctrina al respecto que los Cuerpos de funcionarios como estructuras que, no obstante el sustrato sociológico real, son siempre creación del Derecho, artificios jurídicos pues, pueden ser configurados con criterios heterogéneos por razón de sus funciones (SSTC 7/1984, 68/1989, 48/1992, 236/1994 y 237/1994).”

(ATC 87/1996, de 15 d’abril, FJ. 3)



“También las Administraciones públicas disfrutan de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio (SSTC 50/1986, 57/1990 y 293/1993), en especial cuando se trata de resolver por razones de transitoriedad una adecuación o actualización de regímenes jurídicos (SSTC 57/1990 y 293/1993 y AATC 1053/1988 y 52/1992).”

(STC 9/1995, FJ 3)



Si els cossos són estructures administratives creades per la llei, tal com reconeix el TC en moltes sentències, no poden tenir les mateixes estructures els cossos estatals docents creats per la LOE i els cossos propis docents creats per la LEC, ja que en aquest cas, els cossos docents estatals i autonòmics serien els mateixos, i no tindria sentit parlar, com reconeix el TC, de cossos estatals i de cossos propis.



Uns i altres cossos, en tenir les mateixes estructures, els mateixos requisits de titulació, les mateixes funcions docents, els mateixos ensenyaments impartits i les mateixes especialitats docents, serien de fet uns mateixos cossos i es perdria la diferenciació, fruit de l’autonomia organitzativa de cada CA, entre cossos estatals i cossos propis autonòmics.



El TC en els seus arguments per arribar a la inconstitucionalitat d’alguns cossos docents creats per la LEC s’ha saltat, àmpliament, el principi de no-contradicció, en concloure que dues estructures diferents, creades per legisladors diferents i en àmbits territorials diferents, han de ser idèntiques en aplicació d’una normativa bàsica que només li és d’aplicació a una de elles, no a totes dues.



S’arriba així a una conclusió irracional que defensa la necessària igualtat de dues estructures diferents –els cossos estatals i els cossos propis com a entitats jurídiques creades per legisladors diferents i amb àmbits diferents-, que en la mesura que fossin iguals, s’identificarien en una única i mateixa estructura, contradint obertament les previsions de la CE i de l’EAC que atribueixen a Catalunya la competència exclusiva sobre l’ordenació de la funció pública, inclosa la docent.





(5) El TC en la sentència recent que comento, ha reduït molt, fins al punt de suprimir-les en matèria de creació de cossos docents, les competències autonòmiques d’autoorganització, que en altres STC havia reconegut a les CCAA:



El reconocimiento constitucional de la autonomía de los diversos entes territoriales que configuran el Estado conlleva que estas entidades tengan su propia Administración Pública y, consecuentemente, las competencias necesarias en materia de autoorganización. De ahí que este Tribunal haya venido afirmando que las Administraciones Públicas disfrutan de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar, o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el estatus del personal a su servicio (SSTC 57/1990, 293/1993 y 9/1995). En el caso de las Comunidades Autónomas, que es el supuesto que ahora interesa, este principio de autoorganización tiene además un respaldo constitucional expreso en los arts. 147.2 c), 148.1.1 CE y los concordantes de los Estatutos de Autonomía -en este caso el art. 31.1 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha-, por lo que, sin perjuicio de que tengan que respetar la legislación básica en esta materia (art. 149.1.18), deben reconocérseles competencias para organizar su propia Administración Pública, lo que implica reconocerles también competencias en materia de organización de su propia función pública.

(STC 156/1998, de 13 de juliol, FJ 4)