Desenvolupaments estatal i autonòmic dels drets educatius

A Rosa Maria Cama, in memoriam

Va ser ella la que va tenir la idea d’aquest blog sobre la LEC, quan jo no sabia ni què era un blog. M’ho va explicar i em va animar a escriure sobre la llei d’educació. Aviat farà ja 11 anys... que continuo escrivint.

Aquests darrers anys el TC ha tingut l’oportunitat de revisar les tres darreres lleis orgàniques educatives i la LEC:

¾     la LOCE-2002, que mai va arribar a entrar en vigor, però tanmateix el TC va resoldre el 2012 els recursos d’inconstitucionalitat presentats 10 anys abans, malgrat haver estat ja derogada per la LOE-2006;

¾     la LOE també va ser recorreguda davant el TC i encara està en vigor avui dia, després d’haver estat totalment reformada per la LOMCE-2013,

¾     la LOMCE que havia estat recorreguda per diferents Comunitats Autònomes per possible invasió de les competències pròpies)

¾     i finalment, l’any 2019 es va dictar sentència sobre el recurs contra la Llei d’educació de Catalunya (LEC-2009).

Així l’Alt Tribunal ha dictat un reguitzell de sentències sobre les competències estatals i autonòmiques per desenvolupar les matèries educatives previstes a l’article 27 CE.

El cert és que la Constitució no defineix el contingut del concepte jurídic “bases” o “norma bàsica” o “aspectes bàsics” que apareixen atribuïts a l’Estat en nombrosos preceptes constitucionals. Tanmateix ha estat el Tribunal Constitucional, com a màxim i únic intèrpret de la Constitució, l’òrgan que ha fixat la doctrina sobre el contingut de les normes bàsiques atribuïdes en exclusiva a l’Estat.

Però sense que hagi estat mai modificat l’art. 27 de la CE que és on es regula el contingut dels drets a l’educació que han de ser desenvolupats amb caràcter bàsic per l’Estat, al llarg de quasi 40 anys el TC ha anat desdibuixant la seva interpretació del que cal entendre per “bàsic”, relaxant i ampliant l’àmbit competencial de l’Estat que amb el pas del temps ha anat incrementat la seva capacitat normativa per regular els drets educatius.

Així, inicialment, el TC va limitar la competència bàsica estatal a  “la función de definir los principios normativos y generales y uniformes de ordenación de las materias enunciadas en tal art. 27 de la CE” (STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 15). Però pocs anys després la finalitat material de les bases es va ampliar fins a assegurar “una orientación unitaria y dotada de cierta estabilidad en todo aquello que el legislador considera en cada momento aspectos esenciales de dicho sector material (STC 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 6), deixant en mans del propi legislador estatal la decisió del que s’ha de considerar essencial en cada cas i, per tant, “bàsic”.

En l’àmbit educatiu, l’Estat ha anat estenent la seva regulació bàsica de les lleis orgàniques des d’aquella primera (la LOECE 1980, sobre l’estatut dels centres escolars), la LODE (1985, encara en vigor parcialment i que va derogar la LOECE), la LOGSE (1990, la primera llei estatal del sistema educatiu), la LOCE (2002, que va derogar la LOGSE, però que mai va arribar a ser aplicada) i fins a la vigent LOE (2006, que va derogar la LOCE i que ha estat profundament modificada per la LOMCE,2013) la qual regula la totalitat del sistema educatiu, llevat dels pocs precepte encara vigents de la LODE.

De l’anàlisi del següent quadre, on es fa un recompte dels preceptes i apartats que contenen totes les lleis orgàniques educatives aprovades per l’Estat fins a l’actualitat, es desprèn amb facilitat la capacitat de l’Estat per anar incrementant, cada vegada més, el contingut de la norma educativa bàsica en aquests 33 anys de regulació orgànica del dret a l’educació:

Distribució del contingut bàsic de les lleis educatives	LOECE 1980	LODE 1985	LOGSE 1990	LOCE 2002	LOE-LOMCE 2006-2013
Total d’articles i disposicions	46	77	98	143	227
Total d’apartats	78	152	312	418	733
Total d’apartats “bàsics”	78	152	312	418	650
Total d’apartats “no bàsics”	0	0	0	0	83

Les dues primeres lleis orgàniques aprovades per l’Estat els anys 1980 i 1985, molt poc temps després de proclamar-se la CE el 1978, només van regular el dret a l’educació dels protagonistes educatius (alumnes, famílies, professors, centres escolars...), però no van dissenyar el conjunt del sistema educatiu. Per aquest motiu, l’extensió normativa d’aquestes dues primeres lleis és molt més breu que les següents, en què l’Estat va entrar a regular el model de sistema educatiu bàsic i uniforme mitjançant la LOE, la LOCE i la LOE (revisada a fons per la LOMCE).

Entre els anys 1990 i 2013 els preceptes legals dedicats a regular el sistema educatiu espanyol s’ha més que duplicat: s’ha passat de 98 articles i disposicions de la LOGSE als 227 de la LOE vigent (amb un increment de 129 preceptes, un 131,6%) i des dels 312 apartats inicials la llei orgànica educativa ha arribat fins als 733 apartats (amb un increment de 421 apartats, un 135%), dels quals són bàsics 650, la immensa majoria dels seus apartats (el 88,7% de la LOE és bàsica).

Aquesta situació d’abús normatiu, en què el més fort s’ha apropiat de la part més important del sistema educatiu, s’ha produït malgrat la vigilància del TC que ha hagut d’estudiar totes les 6 lleis orgàniques en nombrosos recursos presentats per les CCAA, sense reconèixer en cap moment que hi hagi hagut cap invasió de competències de l’Estat en les competències reservades pels corresponents Estatuts a les CCAA.

El que va passar, va ser el contrari: ja a la primera Sentència sobre la LOECE (STC 5/1981, de 13 de febrer de 1981) l’Alt Tribunal va declarar inconstitucional i nul·la, parcialment, la DA 3 que permetia a les CCAA modificar o substituir un total de 10 articles de la llei orgànica en l’àmbit de les seves facultats i competències, és a dir, el legislador estatal els declarava “no bàsics”:

LOECE, DA Tres. “Los artículos veintiuno; veinticuatro, apartados dos y tres; veinticinco, tres y cuatro; veintiséis; veintisiete; veintiocho, uno y dos; veintinueve; treinta; treinta y uno, y treinta y siete de esta Ley. Sin perjuicio de su carácter general podrán ser modificados o sustituidos por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus facultades y competencias determinadas por sus respectivos Estatutos de Autonomía.”

La resposta del TC va ser contundent, en declarar que 7 dels 10 articles esmentats a la DA 3 no podien ser modificats per les CCAA, per la seva naturalesa “bàsica”:

STC 5/1981, FJ 25: “Todos ellos están insertos en el Título II relativo a los centros públicos, y todos también se refieren a los órganos de gobierno de tales centros y a sus competencias. Regulan el marco institucional de la escuela pública, pieza clave del sistema educativo cuya homologación impone el art. 27.8 de la Constitución y cuya «ordenación general» corresponde al Estado «en todo caso», según la Disposición adicional número dos de la misma L.O.E.C.E. Todos ellos contienen «normas básicas para el desarrollo del art. 27 de la Constitución» (art. 149.1.30.° de la misma), estableciendo «condiciones básicas» para el ejercicio de los derechos fundamentales de padres, profesores y alumnos, (…). Su modificabilidad por Leyes de las Comunidades Autónomas permitiría la creación en ellas de escuelas públicas organizadas de modo radicalmente diferente al contenido en la Ley Orgánica 5/1980, con lo cual se violaría tanto el art. 81 de la Constitución como su art. 149.1.1.° y 30.°”.

En el post d’avui, analitzaré els següents punts en relació amb tota aquesta conflictivitat institucional:

1. El desenvolupament estatal de la matèria educativa amb caràcter bàsic

2. Límits al desenvolupament legislatiu autonòmic. Què hem d’entendre per “desenvolupar” els preceptes “bàsics” de la LOE?

3. La llei estatal “bàsica” no pot esgotar tota la matèria orgànica del dret a l’educació

4. Cal evitar les repeticions (totals o parcials) de la norma bàsica en el desenvolupament autonòmic

5. La regulació autonòmica dels preceptes “no bàsics” de la LOE-LOMCE

1. El desenvolupament estatal de la matèria educativa amb caràcter bàsic

La jurisprudència constitucional té molt clara la competència estatal per desenvolupar el dret a l’educació de l’article 27 CE que el TC detalla amb precisió:

1. El “desenvolupament directe del conjunt de drets reconeguts a l’article 27 CE s’ha de regular mitjançant llei orgànica”, interpretant el desenvolupament directe dels drets fonamentals com a “una regulació global o dels seus aspectes essencials de l’àmbit subjectiu o objectiu dels drets fonamentals que requereix d’una llei orgànica”(STC 31/2018, FJ 7.a).

2. L’àmbit de la reserva de llei orgànica no és “coextens” amb les competències atribuïdes a l’Estat per desenvolupar l’article 27 CE: les normes bàsiques per al desenvolupament de l’art. 27, segons l’art. 149.1.30, no té el mateix abast que el que s’anuncia a l’art. 81.1 de reserva de llei orgànica, ja que hi ha normes de desenvolupament de l’art. 27 CE que són bases, però no són “desenvolupament dels drets fonamentals”, als fins previstos a l’art. 81.1 (STC 49/2018, FJ 4.c).

3. La LOMCE no pretén “regular la totalitat dels aspectes de desenvolupament del dret a l’educació, de la llibertat d’ensenyament o del sistema educatiu”, ja que la seva finalitat és incrementar els estàndards de qualitat del sistema (STC 31/2018, FJ 3), si bé queda clar que la competència de l’Estat per dictar normes bàsiques per al desenvolupament de l’art. 27 CE s’estén a l’ordenació general del sistema educatiu i a la programació general de l’ensenyament (STC 214/2012, FJ 3.a).

4. La finalitat de la normativa bàsica ex art. 149.1.30 CE és “garantir una política homogènia per a tot el territori nacional” (STC 214/2012, FJ 5), ja que l’art. 27 ce no estableix un model educatiu concret sinó una sèrie de principis del sistema educatiu que li han de permetre al legislador estatal dissenyar el model educatiu en els seus aspectes bàsics (STC 184/2012, FJ 3). Des d’un principi, el TC ha considerat la finalitat de la normativa bàsica “garantir en tot l’Estat un comú denominador normatiu dirigit a assegurar, d’una manera unitària i en condicions d’igualtat els interessos generals” (SSTC 69/1988, FJ 5 i 156/2011, FJ 5).

5. L’article 149.1.30 CE preveu una doble competència estatal en matèria educativa: per una banda, la regulació de les condicions d’obtenció, expedició i homologació de títols acadèmics i professionals suposa “la reserva a l’Estat de tota la funció normativa en relació amb aquest sector, i per una altra, la competència estatal en relació amb les normes bàsiques per al desenvolupament de l’art. 27 CE s’ha d’entendre en el sentit que li correspon a l’Estat “la funció de definir els principis normatius i generals i uniformes d’ordenació de les matèries enunciades a l’art. 27 CE” (STC 184/212, FJ 3).

6. Segons aquesta segona competència de l’art. 149.1.30 CE, la funció de la normativa bàsica de l’Estat és “definir els principis normatius generals i uniformes d’ordenació de les matèries enunciades a l’art. 27 CE”, la qual cosa és coherent amb la finalitat de les bases d’assegurar “una orientació unitària i dotada de certa estabilitat en tot allò que el legislador considera en cada moment aspectes essencials d’aquest sector material” (STC 214/2012, FJ 3.a).

7. Així el TC enumera les següents competències estatals en matèria d’ensenyament: l’alta inspecció, l’ordenació general del sistema educatiu, la fixació dels ensenyaments mínims, la regulació de les condicions per a l’obtenció, expedició i homologació de títols acadèmics i professionals i l’establiment de normes bàsiques per al desenvolupament de l’art. 27 CE (STC 184/2012, FJ 3).

8. L’apartat 1.1 de l’art. 149 CE li atribueix a l’Estat una competència transversal que li permet intervenir també en l’àmbit educatiu, de manera exclusiva: segons el TC, aquest precepte no li atribueix la fixació de les bases sobre els drets i llibertats constitucionals, sinó només “l’establiment –això si, sencer- d’aquelles condicions bàsiques que tendeixin a garantir la igualtat”, de forma que no pot suposar una regulació completa i acabada del dret o deure que es tracti, sense que puguin intervenir-hi les Comunitats Autònomes. Per condicions bàsiques el TC entén “el contingut primari del dret, les condicions jurídiques fonamentals (facultats elementals, límits essencials, deures fonamentals, prestacions bàsiques, certes premisses o pressupòsits previs). En qualsevol cas, les condicions bàsiques han de ser les imprescindibles o necessàries per garantir la igualtat, però no una igualtat formal absoluta”, sempre amb el benentès que la igualtat no impedeix la divergència autonòmica (STC 184/2012, FJ 4.a).

9. Finalment, el TC declara que el dret a l’educació incorpora “un contingut primari de dret de llibertat”, a partir del qual s’ha d’entendre el mandat prestacional als poders públics encaminat a promoure les condicions perquè aquesta llibertat sigui real i efectiva i que el seu exercici ha de tenir lloc en el marc d’un sistema educatiu definit pels poders públics, de forma que l’educació constitueix una activitat reglada. En tot cas, “en la configuració d’aqueix sistema educatiu han de participar necessàriament els nivells de govern estatal i autonòmic, d’acord amb les seves competències” (STC 51/2019, FJ 3).

2. Límits al desenvolupament legislatiu autonòmic. Què hem d’entendre per “desenvolupar” els preceptes “bàsics” de la LOE?

Les normes bàsiques constitueixen un límit absolut a la competència compartida per les CCAA per a regular el sistema educatiu en el seu àmbit territorial. En aquesta labor legislativa compartida entre l’Estat i les CCAA sobta comprovar com la CE utilitza el verb “desenvolupar” per a descriure l’activitat legislativa en tres contextos:

a) L’Estat fa un desenvolupament directe del dret fonamental a l’educació, mitjançant una llei orgànica;

b) L’Estat desenvolupa les bases dels drets continguts a l’art. 27 CE;

c) Les CCAA poden desenvolupar les bases aprovades per l’Estat per regular el dret a l’educació.

Resulta, doncs, molt útil analitzar el sentit que té la paraula “desenvolupar” en el context constitucional de les competències compartides entre l’Estat i les CCAA: llei orgànica en desenvolupament directe del dret fonamental a l’educació (art. 27 CE), llei estatal de bases o bàsica de desenvolupament de l’article 27 CE i desenvolupament de les bases estatals i de la llei orgànica per les CCAA. En poques paraules, l’Estat desenvolupa el dret a l’educació de l’art. 27 CE per llei orgànica i per llei bàsica, mentre que les CCAA poden desenvolupar el desenvolupament constitucional de l’Estat per definir conjuntament el sistema educatiu amb les competències exclusives de l’Estat i les compartides de les CCAA.

En aquest context competencial entre l’Estat i les CCAA, “desenvolupar” s’ha d’entendre com a “desplegar”, “completar”, “detallar”, “concretar”, “afegir nous criteris d’aplicació”, “formular el sistema educatiu autonòmic afegint-hi nous preceptes al sistema bàsic dissenyat per l’Estat, sense contradir cap precepte bàsic”...

Correspon, per tant, a la CA la potestat legislativa, la potestat reglamentària i la funció executiva, en el marc de les bases que fixi l'Estat com a principis o mínim comú normatiu en normes amb rang de llei. En exercici d'aquestes competències, la CA pot establir polítiques pròpies i el Parlament ha de desplegar i concretar per mitjà d'una llei les dites disposicions bàsiques.

Efectivament, la competència legislativa autonòmica en matèria d'educació es veu limitada per les normes amb rang de llei orgànica dictades per l'Estat en aquesta matèria. I en aquest cas, s'han de respectar tant els preceptes orgànics que responen a el desenvolupament directe el contingut essencial de el dret, dictats en virtut de l'article 81 CE, com els preceptes bàsics dictats en virtut de la competència de l'Estat per al desenvolupament de l'article 27 CE de la Constitució, a fi de garantir el compliment de les obligacions dels poders públics en la matèria.

La competència autonòmica de desenvolupament normatiu necessita fer remissió a la resta de l'ordenament general per exercir el que la STC 10/1982, FJ 9 va denominar "un poder de coregulació" "consistent a detallar i perfilar el que la norma bàsica estableix", sent això possible sempre que la Comunitat Autònoma tingui competència en la matèria regulada (SSTC 26/1982 i 40/1981, citades per la 150/1998, FJ 4).

El concepte que ha d'imperar en l'anàlisi de la relació entre la LOE i la llei autonòmica és el de col·laboració internormativa, i més quan ens referim al desenvolupament de preceptes orgànics, com en el cas del currículum, per exemple. Així, efectivament la llei ordinària autonòmica ha de partir del desenvolupament directe el dret fonamental, sense que el legislador autonòmic pugui entrar en contradicció alguna, sinó només limitar-se a la col·laboració internormativa.

Per tant, la CE utilitza el mateix verb, “desenvolupar”, per atribuir les competències de regulació normativa a l’Estat i a les CCAA en matèria educativa:

·         l’Estat té la competència exclusiva per a desenvolupar els aspectes bàsics de l’article 27 de la CE i per al desenvolupament “directe” el dret a l’educació, d’aquest mateix article;

·          i les CCAA, d’acord amb les competències dels seus Estatuts, poden desenvolupar les normes bàsiques dictades per l’Estat en relació amb el dret fonamental a l’educació i també pot desenvolupar els preceptes aprovats amb el caràcter d’orgànics.

La regulació del sistema educatiu és, doncs, el resultat del desenvolupament legal del dret a l’educació a dos nivells diferents per dos poders públics: l’estatal (de desenvolupament de la CE per llei orgànica i llei bàsica) i l’autonòmic de desenvolupament de la legislació bàsica i orgànica.

Aquesta competència autonòmica s’ha reconegut fins i tot en el desenvolupament i concreció de les bases fixades per l'Estat en matèria de funció pública docent, establint una política pròpia en una matèria tan relacionada amb l'organització pròpia com són els concursos de provisió i l'estructura administrativa. En definitiva, l'autoorganització pròpia de una CCAA.

Així, el Tribunal Constitucional ha reconegut la facultat autonòmica d'adaptació de la legislació estatal en matèria de règim estatutari dels funcionaris públics a les característiques pròpies de l'Administració autonòmica en un cas on la Comunitat Autònoma només posseïa competències d'execució:

“Sin embargo, tratándose de una administración distinta del Estado y de otras Administraciones públicas, la ejecución de la legislación estatal sobre el régimen estatutario no puede limitarse estrictamente a una aplicación mecánica de las normas correspondientes, pues es evidente que tales normas pueden desconocer las características propias de la organización administrativa autonómica y, por lo tanto, no adaptarse con la suficiente eficacia y previsión a ellas. (…) De ello se deduce que la Comunidad Autónoma, si bien no puede en ningún caso modificar o desarrollar las normas del Estado en lo que atañe al régimen sustantivo de las relaciones jurídicas funcionariales, sí puede en cambio utilizar instrumentos normativos propios para hacer posible el ejercicio de los derechos y obligaciones, deberes y facultades y, en general, de las situaciones jurídicas que aquel régimen sustantivo contempla, dentro de la estructura organizativa de su administración” (STC 164/1986, FJ 7).

Recentment el Tribunal Constitucional ha explicitat en què consisteix el desenvolupament autonòmic d’una llei bàsica (segons les seves pròpies paraules, la llei autonòmica “afegeix mèrits específics”, “concreta els termes de la reserva de places”...), ja que no es limiten a reproduir parcialment les normes bàsiques:

STC 51/2019 FJ 7.f)  “Por su parte, los apartados 2 a 4 del precepto, si bien repiten algunas normas que están en la LOE, sí contienen un desarrollo normativo autonómico susceptible de ser calificado como tal, puesto que añaden méritos específicos valorables en la fase de concurso, como el de haber ocupado puestos de responsabilidad técnica en la administración educativa de Cataluña o la función inspectora con evaluación positiva (apartado 2); o conocimientos que deberán acreditarse en la fase de oposición, como el catalán (apartado 3); y concretan los términos de la reserva de un tercio de plazas a funcionarios que hayan ejercido puestos directivos o de inspección, prevista como posible en la disposición adicional decimosegunda, apartado 4, de la Ley Orgánica de educación. Por tanto, en el caso de estos tres apartados, la reproducción parcial de la normativa básica estatal se estima necesaria para hacer inteligible la norma autonómica, debiendo, pues, desestimarse el recurso frente a ellos.”

Altres exemples del correcte desenvolupament autonòmic de les bases estatals, segons la jurisprudència constitucional:

¾     L’Estat fixa uns criteris que han de ser concretats per l’Administració educativa competent, mitjançant la ponderació concreta dels criteris establerts pel legislador bàsic (STC 184/2012, FJ 4.b).

¾     L’Administració educativa ha de complementar els criteris d’avaluació relatius als bloc d’assignatures troncals i específiques, i establir els criteris d’avaluació del bloc d’assignatures de lliure configuració autonòmica (STC 53/2018, FJ 4.b).

3. La llei “bàsica” no pot esgotar tota la matèria orgànica del dret a l’educació ni buidar les competències de les CCAA

La norma bàsica no pot esgotar tota la matèria que està regulant, ja que no pot arribar a tal punt de concreció en la seva regulació de la matèria que impedeixi de facto el desenvolupament autonòmic de la norma bàsica amb legislació pròpia que defineixi una política educativa divergent en les CCAA. La llei bàsica no pot impedir el desenvolupament autonòmic, malgrat el fet que les darreres interpretacions del TC sobre el contingut de la llei bàsica no posa pràcticament límits al legislador estatal en controlar l’abast del detall amb què pot regular una matèria.

D’acord amb la STC 5/1981 sobre centres escolars i reiterada durant tots aquests anys, la determinació de l’àmbit d’una llei orgànica ha d’interpretar-se restrictivament, deixant marge a les competències autonòmiques, incloent-hi expressament l’Alt Tribunal una referencia a les competències legislatives autonòmiques en matèria d’educació:  

“[…] resulta evidente que, frente a las Comunidades Autónomas, el ámbito reservado a la ley orgánica en materia educativa no se extiende necesariamente a todo el desarrollo del derecho a la educación y los demás derechos fundamentales enumerados en el art. 27 de la Constitución, sino a la regulación de las condiciones básicas para garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1.°), al establecimiento, de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales (art. 149.1.30.°), y a las normas básicas para el desarrollo del art. 27 a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia (ibíd.).

Al menos en materia educativa, la delimitación competencial entre los poderes generales o centrales del Estado y las Comunidades Autónomas no puede utilizar como criterio orientador la distinción entre normas de desarrollo y normas conexas, cuya utilización conduciría a imposibilitar pura y simplemente toda legislación autonómica en esta materia, sino la distinción entre principios o normas básicas y normas de desarrollo y de detalle.” (FJ2)

Quasi tot el camp de l'educació -amb l'única excepció de l'expedició dels títols oficials educatius- queda en l'àmbit de les competències compartides entre l’Estat i les CCAA, "respectant els aspectes essencials del dret a l'educació i a la llibertat d'ensenyament", d'acord amb l'article 149.1.30 CE, que precisament atribueix a l'Estat la competència per establir les normes bàsiques de desenvolupament de l'article 27 CE.

Així, la llei autonòmica educativa podria regular la totalitat dels vessants des de la programació de l'educació i l'ordenació de l'activitat que inclou l'ordenació curricular i l'avaluació de resultats, passant pel règim d'accés a el sistema educatiu i de sosteniment amb fons públics dels ensenyaments, fins als aspectes organitzatius, tant pel que fa als centres i el seu funcionament com a el personal dels centres públics. Ara bé, la competència autonòmica és de caràcter compartit amb l’Estat que s’ha reservat el desenvolupament dels aspectes bàsics de l’article 27 CE.

Concretament en matèria d'educació, i des de la primerenca STC 5/1981, FJ 2, es va establir que

“En el ejercicio de esa competencia propia, los poderes generales o centrales del Estado pueden limitarse al establecimiento de tales principios o normas básicas o, por el contrario, dictar normas que, desarrollándolos, los hagan de inmediata aplicación. La primera de estas dos soluciones, que tiene en su favor, sin duda, la de dar expresión nítida a las dos fases o niveles (general y particular, del Estado y de la Comunidad Autónoma) que cabe distinguir en todos los supuestos de competencias concurrentes o compartidas, tiene, en cambio, en su contra, además de su dificultad intrínseca, la desventaja notoria de que hace depender el ejercicio efectivo de esos derechos fundamentales de las normas legislativas que, en uso de su competencia propia y para su propio ámbito, dicten las Comunidades Autónomas ya existentes y las mismas Cortes Generales para el resto del territorio nacional.

Es por ello fácilmente comprensible, que el legislador, sobre todo en el actual estadio de nuestro desarrollo constitucional, haya optado por la segunda de las soluciones apuntadas. El recurso a esta técnica no debe inducir, sin embargo, a error. Las Comunidades Autónomas que, como la catalana o la vasca, tienen estatutariamente competencia plena sobre la enseñanza, no tienen cerrada la vía para legislar sobre materias reguladas por la L.O.E.C.E. ni pueden legislar sobre ninguna de ellas con entera libertad.

Se encuentran, en todos los casos, vinculadas por los principios y normas básicas que la propia L.O.E.C.E. establece o que de ella se derivan. Es claro que hay en ella preceptos que se limitan al establecimiento de un principio general, en tanto que en otros éste aparece sólo orientando una regulación de detalle y que en consecuencia es también muy distinto el margen de libertad de que para su propia legislación dispone la Comunidad Autónoma, pero la determinación de cual sea este margen sólo puede ser hecha en el caso concreto a través de una jurisprudencia de principios. Este sistema de articulación de poderes sólo puede operar con eficacia, sin duda, si éstos actúan con extraordinaria mesura y dentro del más profundo respeto a la Constitución, pero es el que ésta ha adoptado y no puede ser soslayado por ningún género de definiciones a priori.”

El problema de la delimitació competencial entre l’Estat i les CCAA en el desenvolupament del dret a l’educació és que la doctrina del TC ha anat evolucionant des de les primeres sentències del 1981, en què es va analitzar la primera llei orgànica de desenvolupament de la Constitució, la LOECE, a les més recents del 2018 i 2019 sobre la LOMCE i la LEC. El marge de desenvolupament que tenen actualment les CCAA és molt menor que el de les primeres lleis orgàniques (LOECE i LOGSE), ja que s’han incrementat exponencialment el nombre de preceptes reservats a la normativa bàsica a mesura que s’han anat aprovant noves lleis orgàniques educatives. Cada nova llei orgànica educativa ha incrementat el nombre de preceptes declarats bàsics pel legislador estatal, que en molt poques ocasions ha estat corregit pel TC.

Només cal comparar el repartiment competencial en la regulació del currículum bàsic entre la LOGSE-1990 i la LOMCE-2013, quan el paper de les CCAA ha passat de tenir inicialment reservada una part important del currículum educatiu a una intervenció residual en la LOMCE. Aquesta intervenció expansiva de l’Estat en matèria educativa ha tingut el recolzament ple del TC, que ha anat adaptant  i ampliant en la seva doctrina el que s’ha d’entendre per bàsic en aquests 40 anys d’interpretació constitucional: el paper de l’Estat en la tasca d’uniformar el sistema educatiu ha passat d’un inicial “mínim comú denominador” que havia de permetre un marge suficient per al desenvolupament normatiu de les CCAA, a un “màxim denominador comú” que unifica amb detall la part del sistema educatiu reservada a l’Estat, que continua deixant marge autonòmic, però ara es tracta d’un marge “mínim” en moltes matèries, que impedeix de facto el desenvolupament autonòmic amb polítiques pròpies educatives.

En realitat, darrerament el TC ha deixat en mans del legislador bàsic la delimitació del contingut de les normes bàsiques (és la pròpia llei bàsica la que atribueix el caràcter de bàsic a una part important de la llei orgànica) i el TC ha reconegut reiteradament que l’Estat pot regular les matèries que li corresponen, amb el detall que convingui en cada cas, sense cap limitació, fins i tot mitjançant un RD bàsic que acabarà de detallar la normativa estatal, amb caràcter excepcionalitat, fins i tot ha arribat a l’extrem d’acceptar una ordre ministerial amb caràcter bàsic.

Però és conegut per tothom que aquesta excepcionalitat del reglament bàsic pel Govern no s’ha complert mai: de qualsevol llei orgànica han penjat moltíssims RD que han regulat tot tipus de matèries amb tot el detall necessari per a la seva aplicació directa, declarant bàsics fins i tot els annexos amb els barems de mèrits de les convocatòries. D’aquesta forma, la feina de les CCAA s’ha reduït a copiar, sense més, el detall del reglament bàsic quan han d’aprovar els seus actes d’execució en publicar les convocatòries.

En aquest sentit, l'Alt Tribunal, en una doctrina posterior i més recent, es pronuncia sobre la naturalesa de la intervenció competencial dels poders públics, estatal i autonòmics, i la necessària participació de tots dos nivells de govern en la configuració de sistema educatiu:

"El derecho de todos a la educación, no cabe olvidarlo, se ejerce en el marco de un sistema educativo en el que los poderes públicos -esto es, el Estado a través de la legislación básica y las Comunidades Autónomas en el marco de sus competencias en esta materia- determinan los currículos de los distintos niveles, etapas, ciclos y grados de enseñanza, las enseñanzas mínimas y las concretas áreas o materias objeto de aprendizaje, organizando asimismo su desarrollo en los distintos Centros docentes; por lo que la educación constituye, en términos generales, una actividad reglada." (STC 337/1994, de 23 de desembre, FJ 9. En el mateix sentit, la STC 134/1997, FJ 4).

Per tant, a la vista d'aquesta jurisprudència, el Tribunal ha optat per encaixar l'ordenació curricular en la competència estatal sobre la legislació bàsica referida a l'article 27 CE, susceptible de posterior desenvolupament legislatiu i reglamentari per part de les comunitats autònomes competents.       

En realitat, la mateixa jurisprudència constitucional ja va analitzar en la Sentència 137/1986 la necessària i evident col·laboració internormativa entre Llei orgànica i llei ordinària en matèria d'educació. Més encara tenint en compte que les normes de caràcter orgànic no són en si mateixes criteris de repartiment competencial, sinó desenvolupament directe de l'article 27 CE que vinculen a tots els poders públics. Concretament, en el FJ 3 de l'esmentada STC 137/1986 es va dir:

“En términos generales puede decirse que la reserva enunciada en el art. 81.1 de la Constitución para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es incompatible con la colaboración internormativa entre la fuente a favor de la cual la reserva se establece y otras fuentes de producción reconocidas en la Constitución, para alcanzar, de este modo, una disciplina integral y articulada del ámbito de que se trate.  (…)

El enunciado de aquel precepto impone al intérprete considerar que, respecto de las Comunidades que ostenten competencias en su virtud, las instituciones generales del Estado no retienen, como competencia exclusiva, la normación de todo aquello que, en lo relativo al art. 27 de la Constitución, pueda considerarse «desarrollo» (art. 81.1) de los derechos fundamentales allí reconocidos. Ni la unidad de la Constitución toleraría que una de sus disposiciones (art. 149.1.30) se desvirtuase íntegramente por lo establecido en otra (art. 81.1) ni, de otra parte, un precepto ordenador del sistema de fuentes en el ordenamiento integral del Estado (art. 81.1) puede sobreponerse a la norma que, en un plano del todo diverso, busca articular los ámbitos materiales que corresponden a ordenamientos diversos, por más que obviamente unidos (art. 149.1.30). El criterio general de que, en el Estado de autonomías territoriales, las normas entronizadoras de reservas a determinadas fuentes no son, sólo por ello, atributivas de competencia a un cierto ente (STC 37/1981, fundamento jurídico 2.°) parece habría aquí de tenerse en cuenta, tanto más cuanto que, según antes se apuntó, la colaboración en términos generales entre Ley Orgánica y ordinaria no ha de reputarse, en todo caso, constitucionalmente ilegítima.”

La jurisprudència més recent del TC continua parlant del “comú denominador normatiu” com a definició de la legislació bàsica estatal i de l’amplitud de les competències de l’Estat en matèria educativa, però recordant que “ha de deixar marge perquè les CCAA puguin desenvolupar les facultats que els reconeixen els seus Estatuts”:

STC 17/2014, de 30 de gener de 2014

FJ 8. “(…) la normativa cuestionada persigue la mencionada finalidad de garantizar en todo el territorio del Estado un común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales, pero dejando, al mismo tiempo, el espacio correspondiente a las Comunidades Autónomas para su ulterior desarrollo. Y ello, porque, según tenemos declarado, «es innegable la amplitud de las competencias del Estado en materia educativa, pero también lo es que su ejercicio debe dejar siempre un margen para que las Comunidades Autónomas puedan desarrollar las facultades que les reconocen sus Estatutos» [STC 111/2012, de 24 de mayo, FJ 12 b)].”

STC 24/2014, de 13 de febrer de 2014

FJ 4. “Segundo, porque el recurrente no explica por qué tal determinación de un mínimo le priva de la facultad de desarrollar el currículo de la enseñanzas primarias y de su facultad de ordenar la actividad educativa en esta etapa, toda vez que la regulación básica, no es que no agote ni siquiera, como acaba de indicarse, el tiempo que obligatoriamente ha de destinarse a diario a la actividad, sino que deja abierto todos los extremos relativos al modo de ejercerla, a la distribución del tiempo entre distintas áreas, las eventuales evaluaciones sobre el grado de cumplimiento del objetivo, la determinación de los textos de lectura más adecuados o de las técnicas didácticas más convenientes, entre otros; extremos que dejan un extenso y amplio margen a las administraciones educativas con competencia en la materia (entre ellas la perteneciente a la Comunidad Autónoma recurrente) y centro docentes para intervenir en este particular, habiendo quedado constreñida la normación básica del Estado a fijar un mínimo horario que posibilite la existencia de unas competencias o capacidades mínimas en lectura, que se conforma como un objetivo básico de la etapa educativa concernida.”

STC 68/2018, de 21 de juny de 2018.

FJ 4.c) “Por otra parte, el mandato de materialización de la igualdad efectiva que deriva del artículo 9.2 CE no vincula solo al legislador estatal, sino a todos los poderes públicos. En materia educativa también están constitucionalmente habilitados para ordenar la educación, tanto el Gobierno, en su condición de titular de la potestad reglamentaria que puede completar la regulación de los aspectos básicos, como las Comunidades Autónomas, como titulares de la competencia legislativa de desarrollo de las bases y de ejecución y como organizadores del servicio público educativo en su territorio. En suma, la acción del legislador estatal no puede impedir –no es esto, ciertamente, lo que se impugna en la demanda– ni cerrar el elenco ni la extensión posible de las medidas que promueven la igualdad efectiva o que remueven los obstáculos que la impiden o dificultan. También los legisladores autonómicos pueden, en el marco de sus competencias y con pleno respeto al contenido de las bases estatales, adoptar medidas suplementarias de promoción de la igualdad efectiva (STC 40/2011, de 31 de marzo, FJ 7).”

4. Cal evitar les repeticions (totals o parcials) de la norma bàsica en el desenvolupament autonòmic

La normativa bàsica és d’aplicació directa en tot el territori de l’Estat, sense necessitat que el desplegament legislatiu de les CCAA hagi de reproduir-la i incorporar-la a la llei autonòmica, ja que la regulació del sistema educatiu resulta de la “regulació compartida” entre l’Estat (llei bàsica) i les CCAA (lleis de desenvolupament). La suma de les dues normatives és la que produeix la regulació completa del sistema educatiu d’una determinada CA.

Evidentment, quan un determinat principi bàsic o un precepte de la llei bàsica no és recollit a la llei autonòmica això no vol dir que aquesta norma no s'apliqui a la CA, ja que la norma bàsica no requereix de transposició, com les directives, sinó, simplement, que aquest no és un principi que s'hagi considerat susceptible de ser desenvolupat per la llei autonòmica.

Recentment, la STC 51/2019 ha utilitzat la seva doctrina sobre les leges repetitae per a revisar la constitucionalitat de la LEC. A continuació es resumeixen les principals idees d’aquesta doctrina:

1) Només és acceptable la reiteració de la norma bàsica en una llei autonòmica “si així contribueix a fer intel·ligible o comprensible el règim autonòmic de desenvolupament”, ja que no és acceptable “la refosa en un únic text normatiu de tota la regulació aplicable en una matèria (bases i desenvolupament), encara que fos amb la intenció de facilitar l’aplicació del dret” (FJ 6.a).

2) El TC no accepta la repetició de la norma bàsica “quan la versió és més breu i incompleta que la base estatal” i “pot induir a confusió sobre el contingut vigent de la norma bàsica” (FJ 6.c), “encara que no siguin contradictòria materialment amb les bases” (FJ 6.f).

3) EL TC declara inconstitucional la repetició de la norma bàsica quan aquesta és “simplificada i incompleta, per oferir una imatge parcial o distorsionada, que es converteix en una regulació innecessària que penetra en el espai de la norma bàsica sense innovar i generant confusió” (FJ 6.f).

 4) El FJ 7.f) resumeix la doctrina constitucional sobre les leges repetitae:

“De acuerdo con la doctrina de las leges repetitae que venimos aplicando en esta sentencia, entendemos que la reproducción de esos contenidos estatales básicos que, en general, como técnica normativa debe ser evitada por los peligros que comporta, puede tener sentido cuando respetándose los términos de la normativa básica se hace una utilización de aquella para hacer comprensible la normativa de desarrollo, sin ánimo de generar un texto refundido de bases estatales y desarrollo autonómico que no está previsto en nuestro sistema constitucional de reparto de competencias porque supone en la práctica una usurpación del espacio normativo que corresponde al Estado en una suerte de conmixtión de competencias. (…) “

“Por su parte, los apartados 2 a 4 del precepto, si bien repiten algunas normas que están en la LOE, sí contienen un desarrollo normativo autonómico susceptible de ser calificado como tal, puesto que añaden méritos específicos valorables en la fase de concurso, como el de haber ocupado puestos de responsabilidad técnica en la administración educativa de Cataluña o la función inspectora con evaluación positiva (apartado 2); o conocimientos que deberán acreditarse en la fase de oposición, como el catalán (apartado 3); y concretan los términos de la reserva de un tercio de plazas a funcionarios que hayan ejercido puestos directivos o de inspección, prevista como posible en la disposición adicional decimosegunda, apartado 4, de la Ley Orgánica de educación. Por tanto, en el caso de estos tres apartados, la reproducción parcial de la normativa básica estatal se estima necesaria para hacer inteligible la norma autonómica, debiendo, pues, desestimarse el recurso frente a ellos.”

5. Regulació autonòmica dels preceptes “no bàsics” de la LOE-LOMCE

Els legisladors autonòmics poden regular el contingut dels preceptes “no bàsics” de la LOE-LOMCE, encara que aquest desenvolupament contradigui obertament els propis preceptes no bàsics, però el desenvolupament mai pot contradir els aspectes bàsics de la llei estatal, que es poden desenvolupar però no contradir.

La disposició final cinquena de la LOE, sobre el títol competencial de la llei inclou 83 apartats que no tenen caràcter bàsic, i que poden, per tant ser desenvolupats per les CCAA sense limitacions bàsiques (llevat dels que es refereixen al MEC, declarats no bàsics per tractar-se de matèria estatal).

En cas que no siguin regulats per una llei autonòmica, aquests preceptes tenen caràcter supletori i serien d’aplicació en l’àmbit de la comunitat autònoma.

Hi ha alguns preceptes prou importants dins la llista d’aquests preceptes no bàsicscom per ser regulats a una llei autonòmica, amb contingut i criteris propis:

a) Mesures per al professorat dels centres públics (LOE, art. 105.2)

b) Recursos dels centres públics i concertats (LOE, art. 122.2)

c) Accions destinades a fomentar la qualitat dels centres docents (LOE, art. 122 bis)

d) Projecte de gestió dels centres públics (LOE, art. 123)

e) Normes d’organització, funcionament i convivència (LOE, art. 124)

f) Programació general anual (LOE, art. 125)

g) Òrgans de coordinació docent (LOE, art. 130)

h) Organització de la inspecció educativa (LOE, art. 154)

i) La regulació del concurs de provisió de llocs de treball d’àmbit autonòmic (LOE DA 6.4)

6. Conclusió

En 23 anys l’Estat ha aprovat 4 lleis orgàniques de regulació del sistema educatiu, ampliant cada vegada més el contingut legislatiu reservat a la normativa bàsica: resulta molt difícil d’explicar que la LOGSE-1990 tingués 98 preceptes (pocs més que els 77 de la LODE-1985) i que en pocs anys la mateixa legislació educativa hagi passat a 143 preceptes (LOCE-2002) i fins a 227 a la llei vigent actualment (LOE-LOMCE 2006-2013). Si ens fixem en el nombre d’apartats de les lleis, l’increment de contingut normatiu encara és més espectacular: dels 312 apartats de la LOGSE s’ha passat a 733 apartats de la LOE-LOMCE.

Encara em sobta més que el TC no hagi dit ni una paraula sobre aquesta ampliació meteòrica del contingut bàsic de la llei del sistema educatiu, i que hagi anant reformulant la doctrina constitucional sobre la distribució competencial entre l’Estat i les Administracions educatives, fins que pugui encabir, sense problema, les successives lleis orgàniques malgrat la seva extensió creixent.

Per acabar, només un prec al Govern de l’Estat que acaba de prendre possessió aquesta setmana: que la llei orgànica que han anunciat per derogar la LOMCE, retalli àmpliament la seva extensió en lloc de sobrepassar els actuals 733 apartats de regulació estatal del sistema educatiu.